Jura GentiumRivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale
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2008 Religions, Droit et interprétation (*)Slim Laghmani (**) "Ce Coran, c'est de l'écriture consignée dans des pages, il ne parle pas, ce sont les hommes qui le font parler." `Ali ibn Abî Tâlib d'après Ibn al-Athîr (1) 1. Si la question de la laïcité s'est posée en Europe à partir de la Renaissance essentiellement en termes politiques et s'est affirmée comme séparation du politique et du religieux, elle se pose en pays musulmans essentiellement en termes juridiques, l'enjeu en est la séparation du juridique et du religieux. En dernière analyse, il s'agit d'une seule et même question puisque le droit est le discours officiel du politique. Il importe, pourtant, de comprendre la différence des énoncés. Elle doit être rattachée à une "exception musulmane" articulée autour de deux "spécificités" (2) : l'absence d'une Eglise musulmane et la présence d'un droit musulman. Dès lors, la laïcité ne consiste pas à se libérer, à l'instar des Etats européens, de l'autorité politique de l'Eglise et à lui renier tout pouvoir temporel, mais à se libérer du droit musulman aussi bien en tant qu'ensemble de normes de conduite qu'en tant que source de légitimité du pouvoir politique. On conçoit, à partir de là, la difficulté réelle qu'éprouve le commun des musulmans à distinguer la laïcité de l'athéisme, difficulté exploitée à souhait par le discours islamiste. Ce que le laïciste en pays d'Islam refuse c'est le commandement divin - la sharî`a, la Voie désignée par Dieu, l'essence même de la religion musulmane, le laïciste est donc un mécréant. Séparer le droit de la religion, ce n'est pas cantonner la religion dans un domaine qui lui est propre, c'est se rebeller contre la volonté divine. La lutte pour la laïcité était, certes, plus simple en terre chrétienne. On ne se rebellait pas contre la volonté divine, mais contre une institution humaine, défraîchie de surcroît. L'objet de la présente contribution est de revenir sur cette soi-disant "exception musulmane" en comparant le rapport du droit à la religion dans les trois systèmes religieux monothéistes à leur époque classique. Par systèmes religieux, nous entendons aussi bien les textes sacrés des trois religions que la production intellectuelle humaine que ces textes ont engendrée. Mais il faut auparavant préciser la signification que nous allons donner au mot Droit. 2.Le Droit peut être défini à différents niveaux. Nous en retiendrons deux pour les besoins de ce travail. 2. 1. On peut, d'abord, présenter une définition du genre Droit. Une telle définition peut être soit normative et a priori soit descriptive et a posteriori soit un mélange des deux. La définition a priori est essentiellement l'œuvre des philosophes. Elle consiste à dire, par exemple, que "le Droit est ce qui est juste". Une telle définition sert à juger, à décider quelle norme mérite d'être considérée comme droit, en ce sens elle a incontestablement un aspect moral ou normatif. La définition descriptive, qui est plutôt l'œuvre des juristes, consiste, par exemple, à affirmer que "le Droit est un ensemble de normes de conduite ayant un caractère obligatoire". Une telle définition sert à identifier le phénomène droit. Elle signifie ou est supposée signifier, que tous les énoncés vécus comme étant du Droit présentent ces caractères normatifs, comportemental et obligatoire et cela indépendamment des facteurs temps et espace. On peut évidemment contester cette définition en particulier et en proposer une autre, là n'est pas la question. Quelle que soit la définition inductive du droit que l'on retiendra, il faudra forcément l'induire des expériences juridiques particulières, de ce que ces expériences ont en commun. Pour la commodité de l'exposé, nous nommerons "droit objectif" le concept générique du Droit dans sa version descriptive. 2. 2. La définition générique du Droit a une fonction essentiellement cognitive. Elle permet de dire ce qu'est le Droit, mais pas ce qui est de droit. Or, une seule et même règle peut être considérée, en même temps, comme étant et n'étant pas du Droit. Plus, une seule et même règle peut être, en même temps, mais dans des ordres juridiques différents ou au sein du même ordre juridique, mais à des époques différentes, considérée comme étant une règle de droit et l'ordre donné afin de violer une règle de droit. Pour répondre à la deuxième question, c'est-à-dire pour répondre à la question pratique de savoir quel est le droit applicable, qu'est ce que, ici et maintenant, je dois considérer comme Droit, la théorie du droit a produit le concept de "droit positif". L'expression "droit positif" est, toutefois, ambiguë. On peut lui attribuer deux sens. Le premier est relativement ancien. L'expression droit positif se rencontre pour la première fois chez Abélard (1079-1142) et les écrits de son époque pour signifier droit posé (positum) par la volonté d'une autorité (divine ou humaine) (3). Elle acquiert une deuxième signification, au XIXe siècle, à partir du sens donné par Auguste Comte au mot positif (4), le droit positif signifie dès lors le droit observable, le droit applicable. Cette dualité des sens du terme positif est bien mise en évidence par A. Lalande. On lit, en effet, dans son Vocabulaire : "Positif, A. Qui a été établi par institution divine ou humaine ; B. Au point de vue de la connaissance : ce qui est donné, présenté à titre de fait par l'expérience alors même qu'on n'en connaît pas la raison d'être" (5). Il importe, dès à présent, de préciser que ces deux sens de l'expression droit positif ne se recoupent pas nécessairement : le droit volontaire n'est pas forcément le droit applicable et le droit applicable n'est pas dans tous les cas un droit volontaire. 3. Dans leur rapport au droit dans ses différentes acceptions, les trois systèmes religieux que nous avons sélectionnés sont structurés de manière identique. Dans les trois cas, nous nous trouvons face à des textes révélés contenant du droit objectif, mais non pas du droit positif, c'est-à-dire des normes correspondant au concept générique de droit, mais des normes non applicables en tant que telles. Dans les trois cas, nous pouvons observer un travail humain d'interprétation des Ecritures sacrées dont la fonction est de transformer le droit objectif en un droit positif. Enfin, dans les trois cas, nous pouvons constater que ce travail d'interprétation aboutit à l'élaboration de corpus juridiques qui servent de sources formelles. Il appartient alors à des autorités humaines (politiques, juridictionnelles) d'exiger sous peine de sanction l'observation du droit applicable contenu dans ces corpus. 4. La Torah, la Bible et le Coran contiennent bien un ensemble de règles d'organisation sociale auxquelles les sujets doivent conformer leurs conduites. 4.1. Le Deutéronome (haddebârîm) est évidemment celui des cinq livres de la Torah (6) qui contient du droit puisqu'il s'analyse en un code des lois civiles et religieuses. Mais des règles de droit objectif peuvent également être découvertes dans les quatre autres livres : la Genèse (bereshith) (7), l'Exode (shemôt) (8), le Lévitique (wayyiqra`) (9) et les Nombres (bammidbar) (10). M. Armand Abécassis considère que l'on "trouve cinq recueils législatifs dans le Pentateuque. Le plus connu est le décalogue ou "Dix paroles" transcrit deux fois, dans l'Exode (20, 2-17) et dans le Deutéronome (5, 6-21). Il faut lui associer le Code de l'Alliance (Exode 20, 22-23, 33)... le troisième code est celui d'un Etat bien organisé et s'étendant sur un grand territoire, avec une capitale et un sanctuaire centralisé (Deutéronome, 12-26)... Le quatrième code est la Loi de Sainteté (Lévitique 17-25)... Il représente avec le reste du troisième livre de la Bible, le Lévitique, ce qu'on appelle le Code sacerdotal, plus religieux que moral ou juridique" (11). 4.2. La Loi divine est dans la tradition chrétienne soit naturelle (12) soit positive. La loi divine positive "se trouve dans les deux sources de la Révélation à savoir l'Ecriture Sainte et la Tradition, c'est-à-dire l'enseignement oral des apôtres transmis verbalement pendant de nombreuses générations puis mis par écrit par les pères de l'Eglise. La Tradition est garantie par l'esprit qui a veillé également à l'inerrance des auteurs inspirés de la Bible" (13). L'Ecriture sainte, la Bible (14) contient l'Ancien et le Nouveau Testaments. L'Ancien Testament inclut le Pentateuque (15), les Prophètes et les Ecrits reconnus par la tradition juive et y ajoute les Apocryphes (ou Deutérocanoniques) (16) non reconnus par la tradition juive comme Ecritures saintes. Le Nouveau Testament contient : les quatre Evangiles (17) de Matthieu, Marc, Luc et Jean ; les Actes des Apôtres ; les lettres ou Epîtres et l'Apocalypse de Jean. La Bible contient-elle du Droit objectif ? Dans la mesure où l'Ancien Testament reprend la Torah, la réponse à cette question ne fait pas de doute (18). Ceci étant, même les Evangiles contiennent des normes de droit objectif notamment la règle relative à l'indissolubilité du lien du mariage (Matthieu XIX, 9). Nous savons, par ailleurs, que la querelle des papes et des empereurs qui a traversé le moyen âge et qui a trait à ce que nous appellerions aujourd'hui une question de droit public, la question de l'autorité suprême (summa potestas), a pour origine certains passages du nouveau testament qui ont été à la base de théories des "clefs", des "deux glaives" (19). Il est vrai que "par leur nature même [les prescriptions du Christ] ont une dimension qui dépasse le cadre strictement juridique. Ce sont plutôt les Actes des Apôtres qui, en relatant les décisions de l'assemblée de Jérusalem (Actes 15, 3-35) ayant affranchi les nouveaux Chrétiens venus du paganisme des prescriptions mosaïques, semblent être le premier texte à recueillir des normes spécifiquement canoniques, à côté de nombreux passages des Epîtres pauliennes" (20). 4.3. Le Coran (21) est divisé en 114 sourates (chapitres) composés d'un nombre très variable de 'âyât (versets) qui ont trait à la foi (`aqîda) et à la loi (sharî`a) et qui ont pour objet le rapport de l'homme à Dieu, culte (`ibâdât) et ses relations avec ses semblables (mu`âmalât). Faut-il considérer que la Tradition du Prophète (Sunna) fait partie des écritures saintes ? La question est fondamentale et la réponse malaisée. La Tradition prophétique est constituée de récits (Hadîth) relatifs aux actes et aux paroles du Prophète rapportées par ses Compagnons. Ils sont classés en deux catégories : Hadîth nabawî (Tradition Prophétique) et Hadîth qudusî (Tradition Sacrée, Divine). La première catégorie est constituée des propres propos du Prophète et de ses propres réflexions, la seconde catégorie de Hadîth est, selon la Tradition, inspirée par Dieu. Il ne s'agit pas d'une révélation car la parole n'est pas divine, il ne s'agit pas non plus d'un acte humain car la signification de la parole est divine. Ce sont des Hadîth dont le Prophète dit qu'ils lui sont inspirés par Dieu. A priori, on pourrait, sans les confondre avec le Coran, considérer que les Hadîth qudusî font partie des écritures saintes. Pourtant, dans les six compilations de Hadîth reconnus par la tradition sunnite (22), les Hadîth qudusî n'ont pas un statut particulier et ne forment pas un groupe séparé. De plus, se pose une deuxième série de problèmes relative cette fois à la preuve de l'authenticité du Hadîth (23) en général et de sa qualité de Hadîth qudusî en particulier. A l'instar des autres textes révélés, le Coran contient du droit objectif. Au-delà de la controverse à propos de l'identification et du nombre des versets juridiques du Coran ('âyât al-ahkâm) - controverse déterminée par l'interprétation et de la définition du droit que l'on met en œuvre (24)- le Coran contient des normes incontestablement juridiques comme celles qui sont relatives au statut personnel (mariage, divorce, héritage). Les textes sacrés des trois religions révélées contiennent du droit objectif, mais, dans les trois textes, les prescriptions juridiques ne sont pas isolées, ni identifiées en tant que telles. Elles sont mêlées à d'autres commandements divins de nature sociale, morale ou rituelle ainsi qu'aux dogmes de la foi. Parfois, le commandement doit être dégagé d'un texte qui a la forme d'un récit ou d'une parabole. C'est ce qui fait que le droit religieux objectif n'est pas un droit positif, et n'est pas immédiatement applicable en tant que tel. 5.Ici aussi, les trois systèmes religieux vont se retrouver. Dans les trois cas, il reviendra à une communauté particulière le soin d'extraire du texte sacré, les commandements divins et de les interpréter. Il faut toutefois préciser que ce qui occupe cette communauté c'est d'isoler les commandements divins et non le droit en particulier. Le centre de l'intérêt de ces communautés est la Loi divine, que son objet soit rituel, religieux ou juridique importe peu, seule compte son origine (Dieu) et sa forme (Commandement). Ce travail d'extraction et d'interprétation n'est pas libre, il est encadré par des normes relatives aux titulaires du pouvoir d'interprétation et des normes relatives à l'interprétation elle-même. 5.1. La Tradition juive considère que le droit ne peut dériver que de la Torah sur la base de la prescription même du Deutéronome : "Et maintenant Israël, écoute les préceptes et les sentences que je vous enseigne pour les mettre en pratique, afin que vous entriez, pour le posséder, dans le pays que vous donne Yahvé, le Dieu de vos pères. Vous n'ajouterez rien à la chose que je vous commande et vous n'en retrancherez rien, en observant les commandements de Yahvé votre Dieu, que je vous commande" (25). Commentant ce passage du Deutéronome, Chaïm Perelman écrit : "Par cette prescription, Moïse est devenu le seul prophète-législateur et toute législation nouvelle étant interdite, aussi bien dans le sens de l'abrogation que dans celui d'un complément, tout le travail juridique est, par la force des choses, abandonné aux interprètes de la Loi" (26). "La tradition rabbinique fait remonter les débuts de ce travail d'interprétation à Esdras et aux "Hommes de la Grande Assemblée" sorte de collège de maîtres dont ce personnage se serait entouré et qui aurait reçu la tradition des trois derniers prophètes. De cette manière, l'autorité qui fut celle des prophètes passe pour ainsi dire aux institutions préposées désormais à l'enseignement de la Torah" (27). A partir de la "sacralisation" des interprètes de la Loi, va se développer "la distinction devenue traditionnelle dans le judaïsme entre la Loi écrite et la Loi orale" (28). A Moïse auraient été révélées aussi bien la Loi que son interprétation authentique. La Torah orale est censée contenir "tout ce qui plus tard sera consigné dans la littérature rabbinique ancienne" (29). "Le Midrash est la forme la plus ancienne que revêt, dans le judaïsme, la tradition orale" (30).Par cette fiction, l'interprétation de la Torah devenait elle-même une partie de la Torah. Solution originale que celle qui consiste à sacraliser l'interprétation afin d'éviter de séculariser la loi divine. L'interprétation ainsi sacralisée résulte de règles herméneutiques appliquées par les maîtres de l'enseignement traditionnel : la Halakhah ou interprétation normative et l'Aggadah dont le but est de faciliter la compréhension de l'écriture par des paraboles, images et allégories (31). 5.2. Dans la tradition chrétienne "la charge d'interpréter de façon authentique la parole de Dieu, écrite ou transmise, a été confiée au seul magistère vivant de l'Eglise dont l'autorité s'exerce au nom de Jésus-Christ" (32). Ce monopole se fonde sur les pouvoirs conférés par Jésus-Christ aux Apôtres : "Tout ce que vous lierez sur la terre sera lié dans les Cieux, tout ce que vous délierez sur la terre sera délié dans les Cieux" (Matthieu, XVIII, 18). Dans la perspective chrétienne, jusqu'à la Réforme en tout cas, ce n'est pas l'interprétation qui est sacralisée, mais l'interprète : l'Eglise. 5.3. L'Islam classique a lui aussi élaboré des règles relatives à l'interprétation et à l'interprète. Ces règles font l'objet d'une discipline normative élaborée (codifiée selon la tradition) au début du IIIe siècle de l'Hégire (IXe s. apr. J.-C.) par al-Shâfi`î dans son ouvrage al-Risâla, il s'agit de `ilm usûl al-fiqh. L'objet de cette science est l'établissement des normes relatives aux procédés d'extraction des règles particulières des sources religieuses (33). Les sources sont le Coran, mais aussi la Sunna qui peut jouer le rôle de source initiale quand elle aborde des questions non traitées par le Coran ou de source subsidiaire quand elle complète ou interprète le Coran, notamment quand il s'agit d'une tradition inspirée (Hadîth qudusî). Quant aux méthodes, elles diffèrent d'un rite à l'autre. Les plus communément admises étant le consensus des savants (ijmâ`) et l'analogie (qiyâs) (34). Les ouvrages d'usûl al-fiqh posent également des normes relatives à l'interprète (mujtahid ou plus généralement faqîh). Les conditions sont relatives aussi bien à la connaissance qu'à la conscience. Le mujtahid doit maîtriser la langue arabe et les sources de la religion, il doit par ailleurs être d'une moralité (musulmane) irréprochable. Certes, il n'y a pas d'église en Islam, mais ces conditions ont produit et reproduit une communauté particulière, une institution religieuse, qui maîtrise ce que M. Foucault appelle "l'ordre du discours". 6. Dans les trois systèmes religieux, le travail des interprètes a produit une deuxième série d'écritures : des "codes". Ce sont, en fait, ces écritures qui vont constituer les sources formelles du droit applicable ou si l'on préfère du droit positif. 6.1. La première codification de la partie normative de la Torah orale fut la Mishnah, "recueil de sentences de la Torah orale, compilé d'après la tradition vers les années 200 à 220 apr. J.-C. par R. Yehûdah ha-Nassi" (35). Ce Code fut à son tour commenté du IIIe au VIe siècle en Palestine et en Babylonie. Ce commentaire fut appelé Guemara (finition). Mishnah et Guemara constitueront ensemble le Talmud. L'existence de deux pôles religieux (Académies), en Palestine et en Babylonie, explique le fait qu'il y ait deux Talmud, le Talmud de Jérusalem (achevé vers 400 apr. J.-C.) et de Babylone (achevé en 499 apr. J.-C.). Pour des raisons historiques, répression byzantine en Palestine et relative liberté en terre d'Islam, c'est finalement le Talmud de Babylone qui s'est imposé (36). Le Talmud est structuré en six divisions, Zeraïm (semences), Mo`ed (Fêtes), Nashim (Femmes), Neziqin (dommages et intérêts), Qodashim (Choses saintes) et Taharot (Purification), qui ne sont pas sans rappeler la structuration des ouvrages de fiqh. On peut citer, à titre d'exemple, la codification de la Loi orale faite par Rabbi Moïse Ben Maïmon (Maïmonide) (37) intitulée Mishneh Torah "qui classe les lois juives (civiles, pénales et religieuses) par rubriques et par sujets... ainsi que le Livre des commandements (Sefr Ha-Mitswot), classification des 613 préceptes et interdictions contenus selon la Tradition juive dans la Torah et les Treize Articles de la Foi, essai de résumé du contenu de la foi juive" (38). L'importance de ces Codes dérive du fait qu'ils sont supposés transcrire et commenter la Torah orale. Il en résulte une sacralité qui permet au produit du travail d'interprétation de se poser en voie d'accès nécessaire à la lecture du texte sacré au point que l'on peut lire dans la Mishnah : "Les paroles du maître (dans le domaine de l'interprétation de la Torah) pèsent plus lourds que les paroles de la Torah" (39), de même que l'on peut lire dans le Talmud :"Ceux qui s'occupent exclusivement de (l'étude de) l'Ecriture : voilà une manière d'étudier qui n'en est pas une. Ceux qui s'occupent de (l'étude de) la Mishnah : elle procure et du fruit et de la récompense. (Ceux qui s'occupent de l'étude) de la Guemara (Talmud) :il n'existe pas de meilleure manière d'étudier !" (40). En termes modernes, nous pourrions dire que la source formelle du droit n'est pas le Texte révélé, mais le produit de son interprétation, ou encore que le droit positif, le droit applicable ne se trouve pas dans le texte révélé, mais dans les Codes issus de son interprétation. Ce constat n'est pas spécifique au Judaïsme. 6.2. Le droit canonique est passible de la même analyse. S'il se définit aujourd'hui comme le droit positif de l'Eglise Catholique ayant pour objet l'homo religiosus et laissant au droit positif étatique l'homo civilis ;il pouvait, au Moyen âge, et, au moins, tout au long de la période augustiniste (41), prétendre être le droit positif européen. "La culture antique était bien oubliée et le droit canon régissait minutieusement la plupart des relations humaines" (42). M. Villey note que "le droit canon, dans l'esprit de la classe dirigeante, ce n'est pas seulement le droit des clercs, c'est le droit de tous les fidèles" (43). Et c'est ce qui, ici, nous retiendra. En effet, le cantonnement de l'Eglise et de son droit dans le domaine spirituel n'est pas le fait de la Révélation, mais un produit du développement historique. Le droit canonique est ordonné à la révélation. Ses sources sont les Ecritures, les opinions des pères de l'Eglise qui en constituent l'interprétation authentique, les Canons des Conciles et les Décrétales des Papes qui "ne sauraient ajouter ni soustraire à la loi divine" (44) et le droit romain sous la double condition de non-contradiction et d'utilité. Le droit canonique régit les attributions des autorités religieuses, le statut des clercs, les devoirs des fidèles, l'organisation et la compétence des juridictions ecclésiastiques, le statut des biens... La première collection de règles canoniques remonte au Décret de Gratien (1140), il fut suivi des Décrétales de Grégoire IX (1234), du Sexte de Boniface VIII (1298), des Clémentines de Clément V (1317)... En 1582, a lieu l'édition officielle du Corpus juris canonici sur l'ordre de Grégoire XII. La démonstration du caractère positif du droit canonique n'est pas nécessaire puisqu'il se présente lui-même comme étant tel. 6.3. Le fiqh se définit traditionnellement comme la connaissance des jugements divins concernant les actions humaines. Il consiste à extraire du Texte sacré les commandements (ahkâm) ayant trait au comportement des responsables (mukallafîn). Ce n'est pas la nature du comportement qui fait l'unité du fiqh, mais le fait qu'il soit l'objet d'un commandement divin. C'est ce qui explique que les ouvrages de fiqh commencent par l'exposé les principales obligations de l'islam, la pureté rituelle, la prière, l'aumône légale (zaquât), pèlerinage, et passent, ensuite, à ce qu'aujourd'hui nous considérons comme Droit : le statut personnel, la propriété, les contrats, le droit pénal, le droit public, le droit judiciaire, les syar (règles de comportement des musulmans avec les non musulmans)... Les principaux rites ou "écoles juridiques" qui se sont historiquement imposés sont pour les sunnites : le rite hanafite (Abû Hanifa m. 150 H / 767 apr. J.-C.), malékite (Mâlik Ibn Anas m. 179 H / 795 apr. J.-C.), shâfé`ite (Muhammed ibn Idrîs al-Shâfi`î m. 204 H / 820 apr. J.-C.), hanbalite (Ahmed ibn Hanbal m. 241 H / 855 apr. J.-C.). A côté de ces rites, il existe des écoles minoritaires telle l'école dhahirite (Abû Sulaymân dâwûd m. 270 H / 884 apr. J.-C.). Le chiisme imamite suit l'école ja`farite ou imâmite (Ja`far al-Sâdiq, m. 147 H / 765 apr. J.-C.). Certains kharidjites suivent l'école ibâdite (`Abd Allâh Ibn Ibâd a vécu au premier siècle de l'hégire, VII s. apr. J.-C.) Le travail d'interprétation (ijtihâd) des fuqaha aboutit lui aussi à des textes qui vont servir aux juges (qâdhi) de sources formelles du droit. Il est utile à cet égard de préciser que ce ne sont pas les ouvrages majeurs des fondateurs des différents rites (45) qui vont remplir cet office, mais des manuels régionaux, voire locaux, généralement des commentaires des ouvrages fondateurs. Ainsi, les manuels de référence de l'école hanafite sont les Mukhtaçar de Qûdurî et de Mâjid al-Dîn. Pour l'école malékite, le Mukhtaçar d'Ibn al-Hâjib (m. 646 H / 1249) fait référence, encore qu'au Maghreb il est surtout fait usage de deux précis inspirés d'Ibn al-Hâjib : le Mukhtaçar de Khalîl (M. 767 H. / 1365 et la Tuhfa d'Ibn `Asim (m. 829 H / 1424). C'est le Mustasfâ d'al-Ghazâlî qui est principalement utilisé par les shâfé`ites et le Précis de droit d'Ibn Qudâma qui est le classique des hanbalites (46). 7. Au total, dans leur rapport au droit les trois systèmes religieux sont structurés de la même manière :
Dans les trois cas, il est possible d'affirmer que les textes sacrés contiennent du droit, mais ce doit n'est pas, tel quel, directement applicable. Il s'agit d'un droit objectif. Quant au droit positif religieux, il est issu d'un travail humain d'interprétation : du texte révélé on aboutit à un code. Ce qui revient à dire que par rapport au juge chargé concrètement d'appliquer le Droit seul compte le droit humain issu de l'interprétation, quant au texte sacré il n'a valeur que de source matérielle et non de source formelle contraignante. Il nous faut donc distinguer un droit religieux objectif du droit religieux positif. Cette conclusion montre à quel point le slogan, "il faut appliquer la sharî`a (la Loi religieuse)", est idéologique. De fait, au sens strict, la sharî`a, pas plus que la Torah ou la Bible, n'a jamais été appliquée. Ce qui a été appliqué c'est une compréhension humaine de la Loi religieuse. Toute la question est donc de savoir ce que signifie cette compréhension, cette interprétation. 8.Le droit religieux positif (applicable) n'est pas le texte révélé, mais l'interprétation humaine qui en est donnée. Cette affirmation ne prête pas à de grandes conséquences si l'on adopte la théorie classique ou encore la conception pathologique de l'interprétation. 8.1. En vertu de celle-ci, en l'état normal des choses, l'interprétation n'est pas nécessaire, elle est même interdite : interpretatio cessat in claris. Elle n'est possible qu'en cas d'hésitation sur le sens du texte, le sens du texte étant la signification attribuée par l'auteur du texte à son discours par l'usage de certains mots. Cette hésitation est due à des imperfections du texte lui-même : caractère vague des mots, contradiction, lacune (47)... Dans l'état normal des choses, "l'entendement immédiat ou direct suffit pour comprendre le texte" (48). La théorie classique de l'interprétationsuppose, en effet, qu'en ligne générale "les mots ont une signification antécédente et indépendante soit des usages linguistiques soit des interprétations" (49). L'acte d'interprétation est, dans cette perspective, un acte de connaissance visant à dé-couvrir la signification attribuée à des expressions imparfaites par leur auteur. Le texte a donc un sens objectif, masqué, qu'il s'agit de connaître. Si l'interprète le découvre son interprétation est vraie, s'il échoue et qu'il présente une autre interprétation, celle-ci sera jugée fausse. Une telle théorie pose évidemment le problème de la preuve de la vérité ou de l'erreur de la signification proposée par l'interprète. Ce problème peut être résolu si l'auteur du texte est présent, encore que l'auteur puisse changer d'opinion ou faire sienne l'interprétation qui lui est proposée et la préférer à la signification qu'il avait attribuée originellement à son discours. Mais le problème de la preuve devient insoluble s'il est impossible de communiquer avec l'auteur ou si celui-ci est un être collectif. On peut ranger dans la première catégorie les textes révélés et dans la seconde les textes émanant d'Assemblées, notamment législatives. Dans ces cas là, la preuve de vérité de l'interprétation est impossible si par vérité on entend l'adéquation du discours (ici, l'interprétation) à la réalité (ici, le sens attribué par l'auteur à son discours), car, dans un cas, l'auteur est absent et, dans l'autre, l'auteur est une fiction. 8.2. A cette théorie cognitiviste de l'interprétation, Michel Troper oppose la théorie "réaliste" (50). En vertu de celle-ci, il n'y a pas de texte clair, il n'y a pas de situation interdisant l'interprétation. L'énoncé qu'un texte est clair est lui-même le produit d'un acte d'interprétation. L'interprétation est "normale" car la polysémie est universelle. Les mots en eux-mêmes ont plusieurs sens ; le contexte linguistique et le contexte extra-linguistique contribuent à cet état de fait. Le principe donc - et non pas l'exception - est que "tout texte est (...) porteur de plusieurs significations entre lesquelles il faut choisir... il n'existe pas de signification objective susceptible d'être connue" (51). Interpréter ce n'est pas éclairer le sens, c'est l'établir. Et il s'agit bien d'établir le sens non pas de le dé-couvrir parce que l'interprétation est un choix entre plusieurs significations également valables, un acte de volonté donc (52). L'interprète décide du sens. L'affirmation, valable pour tout texte, pour tout discours, y compris pour les textes révélés, est lourde de conséquences. L'affirmation semble également excessive. Son caractère catégorique heurte la conscience immédiate que nous avons de la langue : le texte ne livre pas la pensée de son auteur, mais il suggère à son lecteur un ensemble de possibilités de compréhension. En définitive c'est le lecteur que décide au lieu de l'auteur. Ce renversement total de perspective a amené certains auteurs à chercher une position intermédiaire entre les deux conceptions de l'interprétation : s'il est vrai que la conception de l'interprétation - acte de connaissance est difficile à soutenir, il est également vrai que la conception de l'interprétation - acte de volonté ne correspond pas à la réalité : "Il y a quand même des textes clairs !". Umberto Eco, qui au début des années soixante avait soutenu la thèse de la liberté de l'interprète (53), est revenu à une conception modérée : "... les énoncés ont un "sens littéral"... A l'intérieur des limites d'une certaine langue, il existe un sens littéral des items lexicaux, celui que les dictionnaires enregistrent en premier, celui que l'homme de la rue citerait en premier si on lui demandait le sens d'un mot donné... Le texte interprété impose des restrictions à ses interprètes. Les limites de l'interprétation coïncident avec les droits du texte" (54). La liberté de l'interprète n'est pas totale. Certes, souvent, il se trouve devant une pluralité de compréhensions possibles du texte, mais jamais devant une infinité de compréhensions. Kelsen admet également que le texte "représente un cadre à l'intérieur duquel il existe plusieurs possibilités d'application et, ceci étant, tout acte qui se tient dans ce cadre est régulier" (55). Il est vrai qu'en ligne générale la liberté de l'interprète est limitée. Il est, toutefois, un cas où elle est proprement illimitée, c'est le cas de "l'interprétation authentique". L'interprétation authentique est celle des organes officiellement habilités à interpréter notamment quand leur décision n'est susceptible d'aucun recours. En droit, c'est le cas des arrêts rendus par les cours suprêmes ou des jugements et arrêts définitifs de juridictions inférieures. Dans ces cas là, l'organe chargé de l'application du droit peut "aboutir à la création de normes qui sont tout à fait en dehors du cadre que constituent les normes à appliquer" (56). La signification retenue, quelque bizarre ou déraisonnable qu'elle paraisse, sera quand même réputée valable car elle émane d'un organe qui est habilité à décider du sens et dont l'acte n'est pas susceptible d'annulation. Plus, jusqu'ici nous avons postulé la dualité de niveaux entre les sens possibles du texte et le sens retenu par l'interprète. Si un tel postulat est possible s'agissant de l'interprétation des textes littéraires, il n'a pas de sens en droit où il s'agit d'interpréter des normes. En effet, la norme n'est pas le texte, "une norme est la signification d'un acte de volonté, il faut distinguer nettement cette norme de l'acte de volonté qui la crée" (57). La norme est la signification d'un texte, or, l'interprétation est, aussi, la signification d'un texte, donc, décider du sens du texte normatif c'est en même temps décider la norme (58). Autrement dit, l'interprétation authentique donnée par un organe d'application du droit dont l'acte ne peut être annulé n'est pas une norme distincte de celle qui est contenue dans le texte, c'est celle-là même. Telle est "l'essence de la théorie réaliste de l'interprétation : le véritable législateur n'est pas l'auteur du texte, c'est l'interprète" (59). 8.3. L'interprétation authentique n'est pas une spécificité du droit moderne. On peut même penser que c'est dans le domaine religieux qu'elle s'est manifestée en premier. Le pouvoir d'interpréter - les rêves, les phénomènes naturels ou les textes révélés - est solidaire du système religieux. Rabbins, Eglise ou fuqahâ sont, dans les trois religions qui nous occupent, les titulaires de l'interprétation authentique. Certes, s'agissant des fuqahâ la chose semble moins évidente car, comme on se plaît à le répéter, il n'y a pas d'Eglise en Islam. Il y a là pourtant une confusion entre l'institution religieuse et la forme particulière qu'elle a prise dans la Chrétienté. S'il est vrai que les fuqahâ (sunnites) (60) ne font pas partie d'une hiérarchie religieuse, s'il est vrai qu'ils ne prétendent ni à la vérité, ni au pouvoir d'intercession, il n'en demeure pas moins qu'ils forment une communauté spécifique définie par des règles de sélection et dont le travail est organisé par des normes. Il en est résulté un corpus juris musulman en tout point comparable au corpus juris canonici. Les interprètes des textes sacrés, notamment des normes qui sont la signification de ces textes, se trouvent donc dans la même situation que les organes d'application du droit (61). Ils décident du sens du texte et, donc, de la norme. Et ils décident souvent, contrairement à ce qu'ils disent, en dehors « du cadre », c'est-à-dire qu'ils ne se contentent pas de choisir entre les différentes possibilités qu'offre le texte, mais ils créent purement et simplement la norme (62). Un exemple anecdotique en est l'interprétation du verset 184 de la Sourate 2 « al-Baqara » relatif au jeûne : « Pendant des jours comptés. Donc, quiconque d'entre vous est malade ou en voyage, alors qu'il compte d'autres jours. Mais pour ceux qui pourraient le supporter, il y a une rançon : la nourriture d'un pauvre. Et si quelqu'un fait plus, c'est bien pour lui ; mais il est mieux pour vous de jeûner si vous saviez ! » (63). On peut lire dans Tafsîr al-Jalâlayn (64) : « "Mais pour ceux qui" ne"pourraient" pas "le supporter" du fait de leur âge avancé ou d'une maladie incurable "il y a une rançon" : "la nourriture d'un pauvre". Il est vrai que cette "exégèse" stupéfiante qui transforme une affirmation en une négation est confortée par l'argument de l'abrogation de cette partie du verset 184 par un passage du verset 185 (« Quiconque aura aperçu la nouvelle lune observera le jeûne »), argument qui pose lui-même une série de problèmes qui dépassent le cadre du présent travail (65), il n'en demeure pas moins que cette exégèse illustre parfaitement la théorie réaliste de l'interprétation. Cette affirmation ne signifie, toutefois pas que l'interprète puisse dire n'importe quoi. Il est soumis à des contraintes sauf que ces contraintes ne proviennent pas du texte interprété, mais d'un ensemble de facteurs extérieurs au texte que M. Troper a identifié concernant l'interprétation juridique moderne (66) et qui peuvent être appliqués mutatis mutandis à l'interprète des textes religieux. L'interprète est lié par des facteurs politiques tels que ses liens avec le pouvoir politique ou la réceptivité du corps social au produit de son interprétation. Il est également lié par la réaction de la communauté à laquelle il appartient et qui peut le déchoir de sa qualité d'interprète "authentique" (combien d'excommunications, de jugement d'apostasie ou d'athéisme ont été décidés à l'encontre d'interprètes par trop hardis (67)). Il est, enfin, lié par des "contraintes internes" que l'interprète a lui-même élaboré "pour lier les autres" (68), mais qu'il ne peut lui-même ignorer. On ne peut trouver plus belle manifestation de ce type de contrainte que celle, précisément, qu'offrent les systèmes religieux puisque, nous l'avons vu, tous élaborent des normes, voire des disciplines, relatives à l'interprétation. L'exemple le plus topique est certainement `ilm usûl al-fiqh. Cette contrainte est même tellement efficace que les interprètes ont dû élaborer un système de ruses légales leur permettant, dans certains cas, d'échapper aux interprétations dictées par l'usage des règles qu'ils ont, eux-mêmes, élaborées (69). 9. Au total, si l'on adopte la théorie réaliste de l'interprétation, on doit conclure que, dans l'expression "droit religieux positif", le mot "positif" doit être considéré dans ses deux sens, c'est-à-dire aussi bien de droit applicable que de droit humain. Il en résulte, et nous rejoignons par-là M. Charfi, que ce que l'on appelle droit musulman est "une œuvre purement humaine" (70), "ces règles du droit musulman n'ont pas de nature véritablement religieuse. Elles ont été posées par les hommes et devraient être aujourd'hui réformées par les hommes" (71). Notes*. 2001. Publié dans S. Laghmani, Islam, le pensable et le possible, Editions Le Fennec, Casablanca, 2005. **. Slim Laghmani enseigne le droit international et la philosophie du droit à la Faculté des sciences juridiques de Tunis. Il est l'auteur notamment, des Eléments d'histoire de la philosophie du droit, tome 1, La nature, la révélation et le Droit, tome 2 (Cérès Production, Tunis, 1993); La modernité, l'Etat et le Droit (CPU, Tunis, 1999) et d'une Histoire du droit des gens (Paris, Pedone, 2004). 1. "هذا القران انما هو خط مسطور بين لفتين لا ينطق انما يتكلم به الرجال"؛ ابن الاثير؛ الكامل في التاريخ؛ دار احياء التراث العربي؛ 1408 - 1989؛ ج 2 ص 394. 2. M. Charfi écrit à ce propos : "On parle souvent des " particularités de la religion islamique " ou " des spécificités de la civilisation arabo-musulmane " qui doivent être respectées ; propos justes en eux-mêmes parce qu'ils signifient le respect de l'autre, mais qui ne justifient ni le retour aux châtiments corporels, ni le maintien de l'oppression de la femme, ni la reconstruction d'un État théocratique", in. CHARFI (M) Islam et liberté. Le malentendu historique, Paris, Albin Michel, 1998, p. 8. 3. Voir à ce propos KUTTNER (M.) "Les origines du terme droit positif", R.H.D.F.E., 1936, pp. 728 et ss. 4. "Le mot positif. Tous les caractères essentiels de la nouvelle philosophie se résument spontanément par la qualification que je lui ai appliquée dès sa naissance. Toutes nos langues occidentales s'accordent, en effet, à indiquer par le mot positif et ses dérivés, les deux attributs de réalité et d'utilité, dont la combinaison suffirait seule pour définir désormais le véritable esprit philosophique, qui ne peut être, au fond, que le bon sens généralisé et systématisé. Ce même terme rappelle aussi dans tout l'Occident, les qualités de certitude et de précision, par lesquelles la raison moderne se distingue profondément de l'ancienne. Une dernière acception universelle caractérise surtout la tendance directement organique de l'esprit positif, de manière à le séparer, malgré l'alliance préliminaire, de l'esprit métaphysique qui jamais ne put être critique : ainsi s'annonce la destination sociale du positivisme, pour remplacer le théologisme dans le gouvernement spirituel de l'humanité. Cette cinquième signification du titre essentiel de la saine philosophie conduit naturellement au caractère toujours relatif du nouveau régime intellectuel" (COMTE (A) Discours sur l'ensemble du positivisme (1848) repris dans le Tome premier du Système de politique positive (1851-1854), Paris, Libr. positiviste, Georges Crès et Cie, 1912, T. I, pp. 57-58). 5. LALANDE (A) Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, puf, 5e édition 1962, article "Positif", pp. 789-790 et 793. 6. Étymologiquement, "Enseignement divin", le mot Torah, aujourd'hui communément traduit par "Loi", a pour signification la "Charte de l'alliance". La Torah se compose du Pentateuque (les cinq livres), des Prophètes et des Écrits. Ce n'est qu'après 539 av. J.-C que "s'est imposée progressivement la conception de la place absolument centrale de la Torah qui deviendra le fondement même du judaïsme". POUPARD (P) Dir. Dictionnaire des religions, Paris, puf, 1984, troisième édition, 1993, article "loi juive". 7. Consacrée à la Création, à la Chute et aux Prophètes de Noé à Joseph. 8. Consacré à la sortie du peuple hébreu d'Égypte sous la conduite de Moïse. 9. Il s'agit du traité du culte dont l'office avait été confié à la tribu des Levi. 10. Consacré à l'errance du peuple juif dans le désert du Sinaï. 11. ABECASSIS (A) "Droit et religion dans la société hébraïque", Archives de philosophie du Droit, Droit et religion, T. 38, 1993, pp. 23-34. 12. Durant toute la période augustiniste, le droit naturel était confondu avec le droit révélé : "Le droit naturel est le droit qui se trouve dans l'ancien et le nouveau testament" (Décret de Gratien, Distinctio 1 c. 1). La distinction matérielle des deux droits et le retour à un concept aristotélicien du droit naturel s'opérera avec saint Thomas d'Aquin. Sur cette question : LAGHMANI (S) Éléments d'histoire de la philosophie du droit, T. I., La nature, la révélation et le droit, Tunis, Cérès Productions, 1993, spéc. pp. 231-298 : "Le discours fondateur de la Chrétienté médiévale". 13. SCHOUPPE (J-P) Le droit canonique, Introduction générale et droit matrimonial, Bruxelles, édition Story-Scientia, 1991, p. 84. 14. Ta biblia= les livres. 15. Le Pentateuque (= les cinq volumes) correspond à la Torah. 16. Apocryphes et Deutérocanoniques sont respectivement les dénominations protestante et catholique de ces livres : Tobie, Judith, Esther etc. 17. Eu-Aggelion= La bonne nouvelle. 18. Sur le caractère de source du droit canonique de l'Ancien testament voir, VALDRINI (P) DURAND (J-P) ECHAPPE (O) VERNAY (J) Droit canonique, Paris, Dalloz, deuxième édition, 1999, p. 2, note 4. 19. Voir à ce propos : ARQUILLIERE (H-X) L'augustinisme politique, Paris, Lib. Phil. J. Vrin, 1955 (première édition 1933) ; QUILLET (J) Les clefs du pouvoir au Moyen Age, Paris, Flammarion, Questions d'histoire, 1972. 20. VALDRINI (P) DURAND (J-P) ECHAPPE (O) VERNAY (J) Droit canonique, Paris, Dalloz, deuxième édition, 1999, p. 2. 21. Qur'ân = Lecture ou Leçon. 22. Jami` al-Sahîh d'al-Bukhârî (m. 256 H / 870 apr. J.-C.) ; Sahîh Muslim (m. 261 H / 875 apr. J.-C.) ; Kitâb al-sunan d'Abû Dâwûd al-Sijistânî (m. 275 H / 889 apr. J.-C.) ; Kitâb al-sunan de al-Tirmidhî (m. 270 H / 883), Kitâb al-sunan d'al-Nasâ'î (m. 303 H / 915 apr. J.-C.) et Kitâb al-sunan de Ibn Mâjâ (m. 275 H / 889 apr. J.-C.). 23. Sur cette question voir : CHARFI (Abdelmajid) L'Islam entre le message et l'histoire, Tunis, Sud Editions, 2004, pp. 192-199. 24. Cf.BELAÏD (Sadok) Islam et droit. Une nouvelle lecture des versets prescriptifs du Coran, Tunis, CPU, 1999, en langue arabe, Tunis, CPU, 2000, version française. 25. Deutéronome, IV, 1 et 2. 26. PERELMAN (Ch.) « Ontologie juridique et sources du droit », in. Le raisonnable et le déraisonnable en droit, au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, Bib. Ph. Dr., 1984, pp. 36-37. 27. POUPARD (P) Dir. Dictionnaire des religions, Paris, puf, 1984, troisième édition, 1993, article "loi juive". 28. PERELMAN (Ch.) "Ontologie juridique et sources du droit", in. Le raisonnable et le déraisonnable en droit, au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, Bib. Ph. Dr., 1984, pp. 36-37. 29. POUPARD (P) op. cit., loc. cit. 30. POUPARD (P) Dir. Dictionnaire des religions, Paris, puf, 1984, troisième édition, 1993, article "Midrash". Le mot Midrash dérive de la racine hébraïque d-r-sh : scruter, examiner. Il s'agit de scruter la volonté de Dieu dans la Torah. Cf. ABECASSIS (A) "Droit et religion dans la société hébraïque", art. précité, pp. 27-32. 31. Cf. DUPUY (B) "Unité et tension de la Halakha et de l'Aggada", in. Mélanges à la mémoire de Marcel-Henri Prévost, Paris, puf, 1982, pp. 123-132. 32. Constitution dogmatique, Dei Verbum, nº 9-10, citée par SCHOUPPE (J-P) Le droit canonique, Introduction générale et droit matrimonial, Bruxelles, édition Story-Scientia, 1991, pp. 84-85, note 101. 33. Turuk istinbât al ahkâm al-far`iya min adillatihâ at-tafcîliyya. 34. Outre le qiyâs et l'ijma`, les différents rites mettent en œuvre d'autres règles d'interprétation sur lesquelles ils se sont séparés tels l'istihsân (jugement de valeur préférentielle), l'istislâh (jugement de valeur utile), l'istishâb (jugement en faveur du statu quo ante)... 35. POUPARD (P) op. cit., article "Mishnah". Le terme Mishnah signifie "apprendre par répétition". 36. Pour toutes ces informations, nous nous sommes reportés à POUPARD (P) op. cit., article "Talmud". 37. 1135-1204, connu, par ailleurs, pour avoir largement contribué à diffuser la philosophie d'Ibn Rushd (Averroès). 38. POUPARD (P) op. cit., article "Maïmonide". 39. Mischnah, Sanh, XI, 3, cité in. POUPARD (P) Dir. Dictionnaire des religions, Paris, puf, 1984, troisième édition, 1993, article "loi juive". 40. Talmud. B. M. 33a, cité in Ibid. loc. cit. 41. Sur "l'augustinisme", la théorie du pouvoir et du droit v. LAGHMANI (S) Éléments d'histoire de la philosophie du droit, T. I., La nature, la révélation et le droit, Tunis, Cérès Productions, 1993, pp. 238-259. 42. RUYSSEN (Th.), Les origines doctrinales de l'internationalisme T. I, Des origines à la paix de Westphalie, Paris, puf, 1954, p. 198. 43. VILLEY (M) La formation de la pensée juridique contemporaine, Cours d'histoire de la philosophie du droit, (nouvelle édition corrigée), Paris, édition Montchrestien, 1975, p. 101. 44. Ibid., loc. cit. 45. Quand de tels ouvrages existent. On sait par exemple qu'Abû Hanifa n'a laissé aucun ouvrage écrit. Il reviendra à ses élèves, Abû Yûsuf et Abû al-Hassan al-Sheybânî, le soin de codifier, si l'on peut ainsi s'exprimer, le rite hanafite. 46. Pour ces informations : BOUAMRANE (Chikh) "Le droit musulman et son évolution", in. Panorama de la pensée islamique, Paris, Sindbad, 1984, voir pp. 89-95 47. "Trois contextes présentent de l'importance pour déterminer si le texte n'est pas clair et requiert une interprétation... Le doute peut être constaté soit lorsque, des termes vagues sont appliqués dans leur zone de pénombre (contexte linguistique), soit lorsque le sens direct des termes conduirait à une contradiction ou à une incohérence avec les autres règles en vigueur (contexte systémique), soit lorsque la règle entendue de manière directe serait injuste ou conduirait à des résultats estimés inacceptables ou mauvais (contexte fonctionnel)", in. ARNAUD (A-J) Dir. Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie juridique, Dictionnaire d'Eguilles, L.G.D.J., E. Story - Scientia, 1ère édition, 1988, article « interprétation », p. 314. 48. Ibid., loc. cit. 49. GUASTINI (R) "Interprétation et description des normes", in. AMSELEK (P) Dir., Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant, PUAM, 1995, pp. 89-101, v. p. 96. 50. TROPER (M) « Une théorie réaliste de l'interprétation », in. TROPER (M) La théorie du droit, le droit, l'État, puf, coll. Léviathan, 2001, p. 69 à 84. 51. TROPER (M) "Justice constitutionnelle et démocratie", in. TROPER (M) "Pour une théorie juridique de l'État, Paris, puf, coll. Léviathan, 1994, p. 333. 52. V. ECO (U) L'œuvre ouverte, Paris, Le Seuil, 1965 ; KELSEN (H) Théorie pure du droit, traduction Eisenmann de la 2e édition (1960), Paris, Dalloz, 1962, p. 453, ci-après Th.P.D ; TROPER (M) "Le problème de l'interprétation et la théorie de la superlégalité constitutionnelle", in. Recueil d'Études en Hommage à Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, pp. 133 et ss ; TROPER (M) "La motivation des décisions constitutionnelles", in, La motivation des décisions de justice, Ed. Ch. Perelman & P. Foriers, Bruxelles, Bruylant, 1978, pp. 287 ss ; Du même : "Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique", Revue internationale de philosophie, 1981, pp. 518-529 ; "Justice constitutionnelle et démocratie", R.F.D.C., 1990, nº 1, pp. 31 et ss ; "A propos de la théorie réaliste de l'interprétation. Réplique à Denis de Béchillon", R.R.J. Droit prospectif, 1994, pp. 267 et ss ; "La liberté d'interprétation du juge constitutionnel", in. AMSELEK (P) Dir., Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant, PUAM, 1995, pp. 235-245 ; GUASTINI (R) "Interprétation et description des normes", in. AMSELEK (P) Dir., Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant, PUAM, 1995, pp. 89-101 ; du même : "Réflexions sur les garanties des droits constitutionnels et la théorie de l'interprétation", R.D.P., 1991, pp. 1079 et ss. 53. ECO (U) L'œuvre ouverte, (1962), traduction, Paris, Le Seuil, 1965. 54. ECO (U) Les limites de l'interprétation, (1990), Paris, Grasset, traduction M. Bouzaher, 1992, pp. 12 et 17-18. Dans le même sens, modéré, mais dans des optiques différentes voir : HART (H.L.A.) The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 120 et ss., traduction Van de Kerchove, Le concept de droit, Bruxelles, Publication des Facultés universitaires de Saint Louis, 1976 ; VEDEL (G) "Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l'homme", in. T. Marshall (ed) Théorie et pratique du gouvernement constitutionnel, La Garenne-Colombe, Editions de l'Espace Européen, 1992, p. 311 et ss. ; WACHSMANN (P) "La volonté de l'interprète", Droits, 28, 1999, pp. 29-45. 55. KELSEN (H) Th.P.D., p. 457. 56. Ibid. loc. cit. 57. KELSEN (H) Th.P.D., p. 7. 58. "Si interpréter c'est déterminer la signification d'un texte, c'est déterminer la norme contenue dans ce texte" : TROPER (M) "Justice constitutionnelle et démocratie", R.F.D.C., 1990, 1, p. 37. 59. TROPER (M) "Justice constitutionnelle et démocratie", in. Pour une théorie juridique de l'État, Paris, Léviathan, 1994, p. 334. 60. Il en va, en effet, autrement pour les autorités religieuses du chiisme duodécimain qui sont hiérarchisées. 61. Avec cette différence, sur laquelle Michel Troper a attiré mon attention, que, pour les Rabbins et le Fuqahâ, elle n'est authentique que dans un seul sens de l'expression : elle ne peut être annulée, mais elle n'est pas authentique dans l'autre sens de l'expression car l'interprétation d'un Rabbin ou d'un Faqîh, quel que soit son statut, ne peut annuler les interprétations contraires de sorte que coexistent plusieurs interprétations différentes et également valables. Notons que, s'agissant du fiqh et du fait de la fonction unificatrice du sens remplie par 'ilm usûl al-fiqh, cette diversité ne concerne que les furû', les questions secondaires. 62. Les cas sont légion. Voir par exemple l'interprétation des versets du Coran relatif à la Création et le statut de la femme qui en résulte : LAKHDHAR (Latifa) 'Imar'atu al-ijmâ, (La Femme du consensus), Cérès éditions, Tunis, 2001, pp. 119-129. De nombreux exemples sont évoqués par JOUIROU-NEFFATI (Zahia) Al-Iftâ' fî nitâq al-madhhab al-fiqhî. Fatâwâ Ibn Rushd Al-Jadd Unmûdhajan, (La consultation [religieuse] dans le Fiqh malékite. Le cas des fatwa d'Ibn Rushd le grand-père [du philosophe]), Thèse de doctorat, Faculté des Lettres, La Mannouba, 2002-2003, pp. 80, 231-238, 257, 340, 344... Sur l'exégèse coranique voir CHARFI (Abdelmajid) L'Islam entre le Message et l'histoire, Tunis Sud Editions, pp. 185-192 (traduction par André Ferré de Al-Islâm beina al-risâla wa-l-târikh, Dâr al-Talî`a, Beirut, 2001, p. 170 et ss) ; SILLINI-RADHOUI (Neila) Al-tafsîr wa madhâhibuhu hattâ al-qarn 7 H - 13 M (L'exégèse coranique et ses différentes voies jusqu'au 7e siècle de l'Hégire - 13e siècle apr. J.-C.), CPU, Tunis, 1999. 63. Le Saint Coran, traduction et commentaire de Muhammed Hamidullah avec la collaboration de M. Léturmy, nouvelle édition, 1989, corrigée et augmentée, Amana corporation, Maryland, 1989. C'est nous qui soulignons. 64. Il s'agit d'une exégèse sommaire du Coran, mais largement diffusée dans le monde arabe: Jalâl al-Dîn Mohamed ben Ahmed al-Mahallî et Jalâl al-Dîn Abd al-Rahmân ben Abî Bakr al-Suyûtî: Tafsîr al-Jalâlayn, Dâr Suhnûn Li al-Nashr wa-l-tawzî`, Tunis, sans date, p. 25. C'est nous qui soulignons. 65. Sur l'obligation du jeûne voir : CHARFI (Abdelmajid ), « A propos des versets 183-187 de la sourate 2 (al-Baqara) », in Labinât, Tunis, Sud Editions, 1994, pp. 165-182. 66. TROPER (M) "Justice constitutionnelle et démocratie", R.F.D.C., 1990, 1, pp. 44-46. 67. Il en a été ainsi, par exemple, pour Ali Abderrazek qui a tenté de fonder la laïcité à partir d'une interprétation du Coran ; de Mahmoud Mohamed Taha qui a privilégié le Coran mekkois (révélé à la Mecque) essentiellement spirituel, sur le Coran médinois (révélé à Médine) plus mondain ; de Nasr Hamid Abu Zeid qui a critiqué le discours religieux. Le premier a été déchu de toute autorité à la suite d'un procès, le second a été pendu ! le troisième a été divorcé de sa femme du fait de son apostasie (selon le fiqh, la musulmane ne peut épouser le non musulman). ABDERRAZEK (Ali)L'islam et les fondements du pouvoir (1925), trad. et introd. de Abdou Filali-Ansary, Paris, La Découverte, 1994; TAHA (Mahmoud Mohamed) Al-risâla al-thâniya min al-Islâm (Le second message de l'Islam), Khartoum, 1971 ; TAHA (Mahmoud Mohamed) Un Islam à vocation libératrice, traduit par Mohamed El Baroudi-Haddaoui et Caroline Pailhe, avant-propos de François Houtart, préface de Samir Amin, L'Harmattan, Paris, 2002; ABOU ZEID(Nasr) voir notamment : Critique du discours religieux (1992), traduit de l'arabe par Mohamed Chairet, Actes Sud, Sindbad, Paris, 1999. 68. Les expressions sont de M. Troper, article cité, pp. 45-46. 69. S'agissant de la tradition juive voir : PERELMAN (Ch.) "Ontologie juridique et sources du droit", in. Le raisonnable et le déraisonnable en droit, au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, Bibliothèque de Philosophie du droit, Vol. XXIX, 1984, pp. 38-39. Concernant la doctrine des fuqaha musulmans relative aux ruses légales, hiyal, voir : Encyclopédie de l'islam, B. Lewis - V. L. Ménage - Ch. Pellat ed., Leiden - E. J. Brill, Paris - Maisonneuve et Larose, 1975, vol. III, article « Hiyal », signé par J. Schacht. 70. CHARFI (M) Islam et liberté, op. cit., p. 122. 71. Ibid., p. 104. |
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