2005

M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Il Mulino, Bolonia 2000

En Le istituzioni della globalizzazione, Maria Rosaria Ferrarese se interroga sobre las transformaciones que la globalización provoca en la esfera institucional. Así mismo, la autora proporciona una descripción del proceso de globalización. Si la definición más completa de "globalización" es en efecto, para Ferrarese, la de Susan Strange, que la define como el cambio de consigna de cada vez más poderes de los Estados a los mercados, describir las instituciones de la globalización equivale a describir este cambio y por tanto, la globalización misma. Se prefiere la definición de Strange frente a otras (la de Giddens, por ejemplo) porque evidencia el aspecto revolucionario del proceso de globalización. En efecto, si se entiende solamente como "intensificación de las relaciones sociales mundiales que conectan lugares distantes haciendo así que los eventos locales sean modelados por los eventos que ocurren a miles de kilómetros de distancia y viceversa" (Giddens, Le conseguenze della modernità) la globalización aparece como una simple evolución del capitalismo. Los rasgos revolucionarios de este proceso sólo emergen de una análisis de las mutaciones que ello provoca en la esfera institucional, entendiendo con este término tanto la esfera estatal como la jurídica.

En la esfera estatal se vive un proceso de fragmentación y creciente opacidad de la soberanía estatal. En la esfera de lo jurídico se asiste a una auténtica mutación genética del Derecho: cambian los actores del proceso jurídico, cambian las modalidades de producción y funcionamiento de las reglas jurídicas. Lo jurídico se transforma radicalmente. El lenguaje universal de los intereses parece prevalecer definitivamente sobre el Derecho: la lógica de la negociación, propia de la ratio oeconomica, parece sustituir la de la argumentación, típica del Derecho. La superación de la dimensión estatal, provocada por la expansión de la economía financiera y de la tecnología, tiende a hacer del Derecho uno de los mundos expertos adquiribles en el mercado. El Derecho pierde así su valor normativo. Los juristas ya no son el estamento detentor del saber jurídico al servicio del poder normativo del Estado: son unos profesionales del Derecho (law firms) que ofrecen prestaciones en el mercado. Sus prestaciones consisten en estrategias de movilización de capacidades legitimatorias propias del Derecho a favor de los intereses de la empresa. El Derecho global se torna así instrumento para intercambios, asimilable al dinero. Se asiste al nacimiento de una nueva civilización jurídica en la que tiene lugar una auténtica reorganización territorial y temporal de lo jurídico. El Derecho global se desvincula del territorio (Ferrarese lo define como un derecho "à la carte"). Esto asume, por un lado, un valor universal y transnacional, por el otro, se fragmenta en múltiples dialectos jurídicos. El Derecho global es un derecho glocal, un ciempies que apoya sus patas en muchos lugares para conectar los extremos del globo. Esto es un idioma internacional que tiene muchos dialectos jurídicos locales. Esta naturaleza lo hace particularmente permeable a los elementos informales que condicionan las conductas tanto individuales como colectivas. El Derecho se revela como una construcción social particularmente permeable a las interferencias externas. Lo jurídico presenta así espacios vacíos, se puede describir como un archipiélago donde las islas están unidas por puentes. Es asimismo específico y universal y presenta un carácter adaptativo y teleológico. No está producido sólo por los Estados (se asiste a una especie de legitimación liberal de lo que hacen las empresas). El Derecho americano se presta a servir de modelo al Derecho global. El proceso jurídico parece asemejarse cada vez más a un "juego jurídico": depende cada vez más de los sujetos que juegan. Nuevos sujetos emergen en el plano global: las Organizaciones No Gubernamentales y las Corporations Transnacionales. Ambas son instituciones fácticas privadas que tienen un carácter público. La distinción entre las instituciones a nivel global ya no es entre instituciones públicas y privadas sino entre instituciones con ánimo de lucro e instituciones no profit. Según Ferrarse, sin embargo, falta una confrontación entre estos dos tipos de instituciones que, a menudo, son portadoras de intereses opuestos. Aún no existe una esfera jurídica pública global ni un discurso público global. El Derecho de la globalización es un orden abierto a nuevos sujetos, a nuevas modalidades y a nuevos iter de producción. Ya no es un monopolio, ya no es activo, no es identificable en las normas escritas, ya no es un procedimiento sino un proceso. Renuncia a la invariación y también a la decisión como base de su existencia: no es un derecho positivo. Es un conjunto de reglas-marco o de "reglas de juego". Es decir, deviene un "derecho de las posibilidades" del que los sujetos-jugadores pueden valerse según su "racionalidad estratégica", ignorando su valor normativo.

A este "Derecho de las posibilidades", que tiene necesariamente un carácter pluralista, se contrapone en el ámbito del Derecho global un "Derecho de las necesidades", que tiende en cambio, a ser unitario. Al "Derecho de las necesidades" pertenecen los Derechos Humanos, el derecho procesal, constitucional, penal, el Derecho de las jurisdicciones transnacionales. La unificación del Derecho de las necesidades responde tanto a una ratio iusnaturalista como a una ratio técnica y se corresponde con la emergencia de una mirada unitaria sobre el mundo. La tendencia al pluralismo y la tendencia a la unidad se combinan. La tendencia a la unidad, en verdad, no se basa en un concepto abstracto de individualidad reconducible al universalismo liberal, ni el pluralismo jurídico está compuesto por tantas relaciones definidas de diversidad, sino por una entramado de ajustes. Las dimensiones universal y particular también compiten entre sí. El Derecho global expresa tanto el individualismo abstracto como el de las diferencias.

En este escenario adquieren una importancia significativa los valores comunicativos del Derecho. El Derecho debe responder a las exigencias de eficiencia impuestas por la competencia, debe ser comunicado de manera eficiente. En este cuadro, el Derecho escrito y el Derecho oral entran en competencia. El sistema jurídico de Civil Law, basado en la escritura, presenta caracteres de excesivo cierre y autoreferencialidad. Cambia la epistemología del Derecho en general, pero en particular cambia de episteme el Derecho forjado en la tradición iuspositivista. Resulta mejor la endíadis oralidad-escritura. El Derecho global se vale de una doble tecnología de la palabra: escrita y oral. Los distintos dialectos jurídicos operan como grafoleídos: cruces de escritura y oralidad. Nacen con una base escrita, pero se prestan a constituir un circuito de tipo oral. El contrato es el instrumento que compagina mejor el derecho escrito y el Derecho oral. Pero no el contrato típico de la tradición liberal, anclada en el orden propietario de la sociedad, sino el contrato que ha sufrido una fuerte evolución, pasando del formalismo a la intertextualidad, hasta convertirse en un productor de riesgo y distribuidor del riesgo producido. El contrato pierde completamente el carácter de instrumento de cooperación social, pero se aleja también de la lógica de los derechos subjetivos. Se convierte en el arquetipo de las relaciones de mercado. La contractualización empuja hacia un auténtico mercado de las reglas. El Derecho se hace gregario de una economía del riesgo y se transforma de garante de un equilibrio en productor de riesgo. Este riesgo difuso no es el riesgo global (Beck) sino un riesgo que pasa desapercibido, inoculado en dosis pequeñas por las negociaciones que tienen lugar en el mercado se escapa a la decisión política. La distribución del riesgo pasa así, de cuestión política por excelencia, a cuestión puramente privada: es el fin del Welfare State, pero también el fin de la noción de responsabilidad que estaba en la base de las acciones humanas en la concepción liberal. En el centro del debate contemporáneo, emerge el tema de la aceptabilidad del riesgo, que puede ser tratado técnicamente, pero con una disminución ulterior de la soberanía estatal. La modernidad se presenta, cada vez más, como una "institucionalización de la duda".

La reconstrucción de Maria Rosaria Ferrarese tiene el mérito de proporcionar un cuadro unitario del proceso de globalización y de sacar a la luz algunos aspectos fundamentales del proceso que hasta ahora habían quedado en la sombra. Ferrarese conecta fenómenos aparentemente lejanos y los explica a la luz de una lectura coherente del mundo contemporáneo. El esfuerzo de síntesis hecho para dar una explicación clara de las transformaciones presentes, corre el riesgo, sin embargo, de simplificar de manera excesiva la complejidad de los fenómenos y de dar una visión demasiado compacta de procesos extremadamente parciales y fragmentarios. La definición de "globalización" dada por Susan Strange, de la que parte el análisis de Maria Rosaria Ferrarese, parece colocar en el centro del discurso la dimensión jurídica y política y no querer limitarse a dar una definición de la globalización demasiado centrada en las mutaciones económicas. Lo que ocurre es que Ferrarese encuentra el origen del paso de cada vez mayores poderes de los Estados a los mercados, en la intensificación de los intercambios, en la emergencia de la economía financiera y en la consolidación de la tecnología, es decir, en aquella globalización económica que constituye el resultado de la evolución del capitalismo. La economía vuelve así al centro del discurso y se convierte en dimensión constitutiva de todas las demás. Lo político, en particular, queda completamente absorbido por la dimensión económica y desposeído de sus prerrogativas. En este mundo globalizado desaparece la polis. Mejor dicho, el mercado como lugar de socialización, se hace polis y el ciudadano se convierte en consumidor. El análisis de Ferrarese pretende tener un valor meramente descriptivo, sin embargo tiende a reproponer una reductio ad unum que, lejos de ser solamente descriptiva, tiene efectos fuertemente prescriptivos. El riesgo consiste en presentar la globalización como un proceso excesivamente unitario y orientado de manera determinista, no dirigible. Al "mundo ligero" descrito por Ferrarese se contrapone en realidad un "mundo pesado" en el que las dimensiones de la normatividad y de la territorialidad aún están extremadamente presentes. La descripción de Maria Rosaria Ferrarese además, es discutible ahí donde excluye la emergencia de una esfera pública: el mundo contemporáneo no se presenta tan vacío de política.

Lucia Re