Jura GentiumRivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale
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2008 Hans Kelsen (1881-1973)Mariadora Varano
Nel 1911 Kelsen ottiene un primo incarico come docente di diritto pubblico e filosofia del diritto presso l'Università di Vienna. Nello stesso anno viene pubblicata la prima delle sue opere maggiori, gli Hautprobleme der Staatsrechtslehre, nella quale egli affronta il problema della giuridicità della norma, muovendo dalla distinzione kantiana e neo-kantiana tra dimensione naturalistica dell'essere (Sein) e dimensione prescrittiva del "dover essere" (Sollen). È al "dover essere" che appartiene la normatività, il cui criterio si risolve in un giudizio logico fondato non sul principio di causalità (come il giudizio che spiega i fenomeni naturali), ma su un principio che Kelsen chiama di imputazione, che indica la relazione logica tra un evento (l'illecito) e un altro (la sanzione). Il "dover essere" della norma non consiste nel suo prescrivere un comportamento, ma nella sua coattività, ovvero nel fatto che all'illecito deve seguire una sanzione. La sanzione in tal modo diviene il fondamento logico della normatività. Per questa via Kelsen intende criticare l'imperativismo e lo statalismo della giuspubblicistica tedesca a lui contemporanea, che risolveva la norma in comando e individuava il criterio della sua giuridicità nel fatto di essere un prodotto statuale. Il problema su cui Kelsen concentra l'attenzione fin dai primi scritti è quello della costruzione di una scienza pura del diritto, che sia autosufficiente e che si autoalimenti, senza ricorrere ad elementi extra-giuridici. In quest'ottica non può essere lo Stato - che è volontà, comando, imposizione - a conferire giuridicità alla norma, ma è la forma stessa della proposizione logica che vale a qualificare la norma come giuridica. La norma non è giuridica perché è lo Stato che la pone, perché ha un determinato contenuto o perché è osservata dai consociati. La norma è giuridica perché ha la forma della giuridicità, che è la forma di un giudizio logico. Lo Stato stesso allora, come produttore di diritto, non può essere un prius rispetto al diritto. Stato e diritto coincidono, non c'è Stato al di fuori del diritto. Il potere politico è imbrigliato e arginato dalle maglie dell'ordinamento giuridico nella costruzione teorica di uno Stato formale di diritto. Durante il primo conflitto mondiale Kelsen riveste diversi ruoli come consigliere governativo, tra cui quello di consigliere legale del Ministro della guerra. Nel 1918 diventa professore associato di diritto all'Università di Vienna e l'anno successivo ottiene come professore la cattedra di diritto pubblico e di diritto amministrativo presso la stessa università. Subito dopo la conclusione della guerra ha l'occasione di mettere a frutto la sua esperienza intellettuale collaborando con i socialdemocratici alla stesura della Costituzione austriaca del 1920. Proprio a Kelsen si deve se in quella Costituzione venne introdotto il controllo di costituzionalità delle leggi da parte di una Corte giurisdizionale. Egli stesso ne diventerà membro nel 1921 e ne verrà poi estromesso nel 1930 per ragioni politiche. Si tratta di una applicazione coerente della visione gerarchica dell'ordinamento giuridico che Kelsen svilupperà diffusamente in opere successive. Il problema della sovranità statale è affrontato in un'opera del 1920: Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. La nozione di "potere costituente" si svuota del suo significato storico: l'ordinamento interno per Kelsen trae la sua validità da quell'ordinamento di ordine superiore, universale e compiutamente giuridico, che è il diritto internazionale. La sovranità statale è un ostacolo che deve essere rimosso in nome dell'universalità del sistema giuridico e della sua unità logica e morale. Sul piano concettuale, la tesi della subordinazione del diritto internazionale a una norma interna di riconoscimento, sacrifica l'oggettiva validità del sistema giuridico. Non è infatti possibile sostenere la simultanea esistenza di ordinamenti giuridici validi ed egualmente sovrani senza violare il principio di non-contraddizione. Sul piano etico-politico, sostiene Kelsen, optare per la sovranità statale significa piegarsi alla logica dell'imperialismo, "immagine rovesciata" di quel pacifismo che è "il nocciolo politico del primato del diritto internazionale". Al pluralismo delle fonti del diritto Kelsen oppone la sua concezione rigidamente monistica dell'ordinamento giuridico. La validità delle norme interne e l'eguaglianza tra gli ordinamenti giuridici derivano da un superiore sistema, che solo può uniformare e delimitare le sfere di validità degli ordinamenti nazionali: il diritto internazionale. Alla stregua di un trascendentale kantiano, la validità ultima del diritto internazionale è a sua volta presupposta dal "pensare giuridico". Contro l'idea che l'ordinamento internazionale sia un sistema di norme blande, scarsamente osservate, non vincolanti, Kelsen riafferma la piena giuridicità del diritto internazionale come sistema cogente. Anche il diritto internazionale produce infatti norme che sanzionano attraverso l'uso della forza la violazione delle sue prescrizioni. Nel 1925 appare la Allgemeine Staatslehre, la seconda delle sue opere maggiori, nella quale vengono sviluppati alcuni concetti già presenti negli scritti del decennio precedente. In particolare prende qui forma in maniera compiuta il normativismo kelseniano, con l'elaborazione della teoria della "struttura a gradini" (Stufenbautheorie) dell'ordinamento giuridico. Le norme sono ora considerate nella loro concatenazione e nei loro rapporti reciproci. È questo un nodo centrale del pensiero di Kelsen, quello che inconfondibilmente lo caratterizza mostrandone al tempo stesso la problematicità. Alla ricerca del principio ultimo che conferisca validità all'intero sistema senza scalfirne la purezza, Kelsen individua il criterio della validità della norma nel suo essere prodotta in conformità a una norma di rango (gradino) superiore, in una gerarchia verticale che si muove a ritroso fino a una Grundnorm che dovrebbe "chiudere" l'ordinamento. Ma quale è la Grundnorm, e da dove trae la sua validità? La Grundnorm non può essere posta da una volontà, e neppure essere un mero fatto, a meno di non far cadere l'assunto della purezza del diritto. La Grundnorm non può che essere allora un postulato del pensiero, il "presupposto logico-trascendentale" della validità, sorta di "Io penso" giuridico (ed etico) che consente l'unità e la pensabilità del sistema. Con questa conclusione, l'intera teoria kelseniana sembra vacillare, e lo stesso Kelsen sarà costretto nelle opere della tarda maturità a rinunciare del tutto alla purezza del sistema e alla distinzione tra fatticità e normatività, riconoscendo l'impossibilità di una Grundnorm che non fosse anche fatto, volontà che pone la norma (attirando peraltro sugli ultimi sviluppi della sua teoria le accuse di irrazionalismo e decisionismo). Nel 1930, a seguito degli attacchi politici che lo allontanano dalla Corte costituzionale, Kelsen si trasferisce a Cologne, nella cui università approfondisce gli studi di diritto internazionale e le relazioni tra diritto internazionale e diritto statale. Il 1934 è l'anno della pubblicazione della Reine Rechtslehre, forse la più nota tra le opere di Kelsen, in cui viene approfondita e precisata la teoria della validità dell'ordinamento giuridico secondo gli schemi della Stufenbautheorie. Kelsen si trova a Ginevra, città nella quale si era trasferito l'anno precedente a seguito dell'ascesa del regime nazista. Ma a causa dei problemi che gli derivano dalle sue origini ebraiche, nel 1940 decide di lasciare l'Europa per raggiungere gli Stati Uniti. Inizia per lui una nuova fase di produzione intellettuale. Il cosiddetto "periodo americano", influenzato dalla figura di Roscoe Pound, si caratterizza per una rielaborazione della teoria pura del diritto in chiave imperativista, e anche la Grundnorm, prima kantianamente "presupposta", è ora "posta" da un precedente atto di volontà. Nella General Theory of Law and State, del 1945, Kelsen abbandonerà l'idea della norma come giudizio logico, distinguendo tra norma (che è ora comando) e proposizione sulla norma, ovvero sua descrizione da parte della scienza giuridica: è quest'ultima proposizione che, come atto conoscitivo, ha la forma del giudizio logico. Durante la fase americana, e sotto la spinta del secondo conflitto mondiale, Kelsen dedica attenzione sempre maggiore al problema delle relazioni pacifiche tra gli Stati nel quadro del diritto internazionale. Il 1942 è l'anno di Law and Peace in International Relations, in cui Kelsen esplora la possibilità di risolvere il problema della pace nel quadro di una riforma del diritto internazionale. Solo nella cornice del diritto può infatti trovare soluzione il problema della pace, e per tale ragione occorre innanzitutto accertare la natura giuridica delle norme internazionali. Se la norma giuridica è un giudizio ipotetico che imputa una sanzione (coercitiva) al responsabile di un illecito, l'ordinamento internazionale può essere considerato giuridico nella misura in cui produca norme che imputano sanzioni a chi ha commesso degli illeciti, indipendentemente dal loro grado di effettività. In questo senso, è la guerra l'unica misura in grado di agire coercitivamente come sanzione nei confronti di un illecito internazionale. Il problema della guerra diventa allora il problema stesso della giuridicità dell'ordinamento internazionale. Solo riconoscendo alla guerra il duplice carattere di delitto e di sanzione sarà possibile riconoscere la natura giuridica delle relazioni internazionali. La guerra è un delitto quando viola il diritto internazionale ed è sanzione quando punisce una violazione del diritto internazionale. In questo secondo caso essa è in ultima istanza moralità universale ed è per questa stessa ragione "guerra giusta". Solo la dottrina del justum bellum, conclude Kelsen recuperando in chiave normativistica un concetto che egli ascrive alle origini stesse del diritto internazionale, può condurre a una compiuta evoluzione dell'ordinamento giuridico internazionale. La scelta a favore del justum bellum si colora in Kelsen di un determinismo relativo: è una scelta politica, precisa il giurista, ma l'unica che dirigerà l'umanità verso il diritto e la pace. La stessa idea di una indissolubile relazione tra diritto e pace è riproposta nel 1944 in Peace through Law, da molti considerato il manifesto del pacifismo giuridico kelseniano. Nel pensiero di Kelsen prende ora la forma di un vero e proprio disegno normativo l'idea kantiana di un diritto cosmopolitico in grado di assicurare il mantenimento di una pace stabile e duratura, nel quadro di uno Stato mondiale di diritto e sul presupposto dell'unità morale del genere umano. Il primo passo per raggiungere il difficile obiettivo di uno Stato federale mondiale è, secondo Kelsen, la stipulazione di un trattato tra il maggior numero possibile di Stati, al fine di istituire una Lega permanente per il mantenimento della pace. Organo principale della Lega è, nella costruzione kelseniana, una Corte internazionale per la soluzione delle dispute tra gli Stati. Alla sua giurisdizione obbligatoria tutti i membri della comunità internazionale dovrebbero volontariamente sottomettersi, rinunciando alla guerra e alle rappresaglie come metodo di soluzione delle controversie internazionali. La competenza della Corte sarebbe estesa anche alla persecuzione dei crimini individuali. In una fase avanzata di realizzazione dell'ambizioso progetto, l'esecuzione delle sentenze verrebbe assicurata da una forza di polizia internazionale posta alle dipendenze della Corte. In un primo momento tuttavia, il trattato affiderebbe questa delicata funzione alle forze armate di Stati Uniti, Gran Bretagna, Cina e Unione Sovietica, potenze vincitrici del secondo conflitto mondiale, garanti del rispetto del diritto e delle decisioni giudiziali. Kelsen considera ingiustificata l'obiezione secondo cui siffatta clausola non sarebbe altro che la formalizzazione giuridica di un esercizio egemonico del potere da parte delle quattro grandi potenze. Tale "potere egemonico", replica Kelsen, proprio perchè esercitato nella cornice del diritto, lungi dall'essere sopraffazione di alcuni membri della Lega su altri, sarebbe rafforzamento e garanzia del diritto stesso. Si stabilirebbe infatti una relazione diretta tra l'effettività del potere conferito all'organizzazione internazionale e la garanzia che esso verrebbe esercitato per il mantenimento del diritto. Prevenire la possibilità che i garanti cessino di obbedire alla legge è del resto impossibile in qualsiasi ordinamento giuridico, suggerisce Kelsen, poiché nessun ordinamento giuridico è in grado di risolvere il problema del quis custodiet custodes. L'unica seria garanzia di un esercizio legittimo del potere è che le forze armate a disposizione della Lega non dipendano da un corpo politico, ma siano impiegate per l'esecuzione delle decisioni della Corte. Nel 1945, a conclusione del secondo conflitto mondiale, Kelsen, ottenuta la cittadinanza statunitense e divenuto professore a Berkeley, viene nominato consulente legale presso la Commissione dei Crimini di Guerra delle Nazioni Unite con il compito specifico di curare gli aspetti legali e teorici del processo di Norimberga, che criticherà duramente negli anni successivi. Nel 1947 Kelsen pubblica Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?, scritto polemico in cui, pur ammettendo la possibilità di applicare norme a carattere retroattivo in nome di superiori principi etici, e pur auspicando l'estensione della responsabilità penale internazionale alle azioni di singoli individui, critica aspramente le procedure e le decisioni adottate dal Tribunale di Norimberga. Il principio giuridico della responsabilità penale individuale per crimini di guerra, su cui si fonda la sentenza di Norimberga, non è infatti ancora un principio generale di diritto internazionale. Si tratta piuttosto, secondo Kelsen, di una regola ad hoc che solo le potenze vincitrici applicano nei confronti dei vinti. Inoltre, il principio di imparzialità è irrimediabilmente compromesso dalla composizione stessa della Corte, che non conta tra i suoi membri alcun giudice appartenente alla Germania o ad altri Stati neutrali. Sulla struttura e sulle funzioni delle Nazioni Unite e su altri problemi di diritto internazionale si concentra gran parte della successiva produzione kelseniana. A una esposizione sistematica dei fondamenti del diritto internazionale è dedicato Principles of International Law, la cui prima edizione è del 1952. Fedele all'interpretazione monistica del "mondo del diritto", Kelsen ripropone sostanzialmente le argomentazioni già espresse in Das Problem der Souveränität e in altri scritti successivi. La teoria della sovranità dell'ordinamento giuridico interno è considerata una forma di soggettivismo estremo, una sorta di idealismo che risolve nell'Io-Stato l'intero mondo giuridico, negando per questa via la soggettività e l'esistenza del "tu". In questo senso, ribadisce Kelsen in linea con una convinzione teorica cui resta fedele dai primi scritti sino alle opere del dopoguerra, la sovranità statale è il principale ostacolo alla pace internazionale. L'attività accademica di Kelsen prosegue non solo a Berkeley ma in numerose altre università del mondo (gli furono conferite undici lauree honoris causa). Nel 1960 viene pubblicata la seconda edizione della Reine Rechtslehre, nella quale Kelsen rivisita alcuni aspetti della sua teoria pura del diritto, che approfondirà in opere minori del periodo successivo. In particolare egli nega ora che alle norme in quanto tali possano applicarsi direttamente le regole della logica proposizionale (come il principio di inferenza e di non contraddizione). Questa tesi verrà portata alle estreme conseguenze nell'ultima fase della produzione kelseniana, che risolverà interamente la validità delle norme nella loro effettività, considerando diritto qualsiasi decisione di un organo legislativo o giudiziario. Kelsen muore a Berkeley nel 1973, all'età di 92 anni. La sua figura autorevole ha esercitato grande influenza sui giuristi e sui filosofi del diritto e della politica occidentali lungo tutto l'arco del Novecento, ispirando in particolare le concezioni normativistiche e universalistiche del diritto, e le teorie procedurali della democrazia (coerenti con l'assunto della avalutatività del sistema kelseniano). In Italia la sua fama è legata al nome di Noberto Bobbio. Bibliografia primaria
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Hans Kelsen, universalmente considerato il fondatore del normativismo giuridico, nasce a Praga l'11 ottobre 1881, da una famiglia ebraica di lingua tedesca. Nel 1884 la famiglia si trasferisce a Vienna, dove il giovane Kelsen completa gli studi laureandosi in legge. I suoi interessi si rivolgono presto alla filosofia, alla logica, alla matematica e alle scienze naturali.