2005

¿Más Derecho Penal? castigo y Derecho Penal Internacional (*)

Juan Manuel Otero

I. Introducción

Las violaciones masivas y sistemáticas a los más básicos derechos del hombre desarrolladas durante los últimos años y los cambios ocurridos durante la última década en las relaciones internacionales producidos a partir del desmembramiento del antiguo bloque soviético han permitido una particular reacción jurídica de la comunidad internacional. Frente a la violación por parte de los individuos de las normas del derecho internacional que hacen a la protección de valores especialmente relevantes para la comunidad internacional toda, la respuesta del derecho ha sido, esta vez, la de procurar no sólo ya, la responsabilidad del Estado que ha consentido, o que no ha evitado en forma diligente la ruptura del orden internacional, sino también la imposición de normas de carácter penal, de aplicación directa a los responsables individuales de haber llevado a cabo conductas desaprobadas en el ámbito internacional y que afectan directamente bienes jurídicos que van más allá de los intereses particulares de cada Estado.

La comunidad internacional, que desde la finalización de la II Guerra Mundial ha contado con dos instrumentos internacionales -la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos del Hombre- que han procurado trasformar "por lo menos en su dimensión normativa el orden jurídico mundial" (1), se ha decidido por un poder penal expansivo y necesariamente diferente al concebido para ser aplicado exclusivamente en los ordenamientos internos de los Estados. Frente a la cruenta demostración de que los más básicos derechos humanos podían ser avasallados también por gobiernos elegidos democráticamente, frente al convencimiento de que la comunidad internacional no debía, y fundamentalmente, no podía no reaccionar ante este tipo de hechos, surgió la necesidad de limitar, a través del compromiso internacional, la noción de la soberanía externa de los Estados. Mutando el concepto, la soberanía, pasó entonces de ser considerada un poder ilimitado, de ser conceptualizada como "una libertad absoluta y salvaje" (2), a configurarse como un concepto que se encuentra subordinado "jurídicamente, a dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos" (3). Los Estados, que ven entonces acotado el antaño poder discrecional sobre sus nacionales, se enfrentan con una serie de normas de carácter internacional que conforman un "código internacional para decidir cómo comportarse y cómo juzgar a los demás" (4). Enfrentados a un conflicto interno, tradicionalmente ajeno a la esfera del derecho internacional y sobre el cual dicho orden jurídico no podía pretender aplicar sus normas -y mucho menos aplicar normas penales-, el derecho reclama ahora intervención (5). Lo que antes era concebido como una probable intromisión en los asuntos internos de los Estados, ahora es concebido como un conflicto internacional en estado embrionario que amenaza no solamente a los derechos humanos sino fundamentalmente a la paz y a la seguridad internacional (6).

Ante la necesidad de asegurar la aplicación del poder penal frente a determinados supuestos especialmente graves, frente a la pretensión de intervención internacional en lo que hace a la determinación de reglas mínimas de convivencia social que todos los individuos han de respetar, surge entonces el concepto del derecho penal internacional. Así, sin desechar el tradicional concepto de responsabilidad estatal, será esta incipiente rama del derecho la que busque vincular "los conceptos de aplicabilidad universal de las normas (derecho internacional público), con los conceptos de responsabilidad individual (derecho penal), de manera que la conducta respectiva queda sujeta a una punibilidad internacional autónoma (principio de responsabilidad directa del individuo según el derecho internacional público)" (7). Concibiendo al derecho como un producto cultural, como un saber relacionado con las necesidades concretas del hombre, ante "una demanda imprescindible de la justicia para sostener y para hacer cumplir la responsabilidad criminal de las personas que gravemente ofendieron las leyes de la humanidad" (8), el desarrollo del derecho penal internacional se torna imprescindible. Frente a la comisión de crímenes contra la humanidad (9), crímenes contra la paz (10), genocidios (11), crímenes de guerra (12), se ha considerado que dichas conductas no solamente traen aparejada una responsabilidad internacional de los Estados que no las han evitado sino que es necesario establecer la responsabilidad penal individual de quien o quienes realizan este tipo de acciones. El presente trabajo de investigación intentará brindar una visión general -y fatalmente incompleta- del proceso que se está dando en la actualidad en el campo del derecho penal internacional que, conviviendo con los tradicionales conceptos de responsabilidad estatal, está tendiendo a una cada vez más evidente búsqueda de aplicación directa de las normas internacionales de carácter penal sobre las personas físicas que cometen crímenes internacionales. Este proceso en el cual se encuentra inmerso el derecho internacional y fundamentalmente la labor de las Naciones Unidas que -sosteniendo que los individuos tienen deberes internacionales que van más allá de los que las legislaciones internas disponen- tiende a "establecer mecanismos para hacer cumplir la responsabilidad criminal internacional de personas individuales" (13) precisa, sin embargo, una fundamentación firme. Precisa poder convivir y establecer cuáles han de ser las pautas y las razones que permiten su desarrollo en una última década en la cual el tema central del derecho penal ha sido la necesidad de limitación del poder que precisamente aquí se está reclamando. Será necesario entonces compatibilizar una situación académica en la cual "nunca se había oído hablar tanto de la necesidad de reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un Derecho penal mínimo" (14) con una "concepción de un Derecho penal funcional (...) compatible con una vocación lo más restrictiva posible de la intervención punitiva. Para ello, se tratarían, en efecto, de proteger penalmente sólo aquellas expectativas esenciales (asociadas al núcleo de la identidad normativa de la sociedad) cuya desprotección penal daría lugar a reacciones disfuncionales y en la medida de que así sea" (15). Concebir un derecho penal mínimo, encargado sólo de reaccionar ante la necesidad de reafirmar valores especialmente importantes para la sociedad, analizar el por qué es necesaria la intervención penal, el por qué es necesaria una actuación descentralizada del poder penal en estos casos, justificar a partir de la singularidad de lo protegido una inflación del poder penal en materia de protección de derechos humanos e indagar las formas en las cuales esta intervención es llevada a cabo, serán algunos de los puntos que este trabajo buscará analizar. Procurará determinar las diferentes posibilidades existentes en la actualidad (16) de aplicar, a partir de la base de principios que emanan del derecho internacional, principios que permitan "el procesamiento y el castigo por los tribunales nacionales o internacionales de los individuos acusados de ser responsable de violaciones de la ley" (17).

II. La respuesta original: la responsabilidad de los Estados

La búsqueda por parte del derecho internacional de imponer sanciones penales en forma directa a los violadores de la ley internacional, en modo alguno ha excluido la posibilidad de establecer la responsabilidad estatal por dichos hechos. Debido a que los sistemas de promoción y de protección de los derechos humanos se han construido, al igual que el derecho internacional clásico, sobre la base las obligaciones asumidas por parte de los Estados, han sido precisamente las entidades estatales sobre las cuales han recaído las principales obligaciones de respetar, proteger y reparar las violaciones a los derechos humanos que sufren los individuos (18).

La responsabilidad estatal -principio del derecho internacional que implica el deber de reparar en forma adecuada la violación a una norma de carácter internacional llevada a cabo por un Estado (19)- se materializa como un "híbrido entre las sanciones penales y la reparación civil" (20). En palabras de Bassiouni, la responsabilidad internacional de los Estados ha sido la forma original a través de la cual se ha buscado evitar y, llegado el caso, castigar los hechos cometidos en contra de las normas internacionales. Esta noción de responsabilidad, sin embargo, ha debido ser modificada para que la misma pueda ser utilizada con éxito en todo lo referente a la defensa de los derechos humanos. El tradicional concepto de responsabilidad implicaba solo unas "pocas reglas muy primitivas. Cada vez que un Estado quebrantaba una obligación internacional causando un perjuicio a otro Estado (...), tenía que reparar el acto ilícito" (21). Se requería la existencia de un perjuicio concreto: "El Estado perjudicado, y sólo él, podía exigir la reparación del daño" (22). Por lo tanto el concepto, así concebido, resultaba insuficiente. ¿Cuáles han sido los cambios que el concepto ha desarrollado para que sea posible sostener la responsabilidad estatal ante una violación a un derecho humano?. Dos han sido las modificaciones, según Cassese, que han hecho posible aquello. La primera innovación ha sido la de excluir el requisito de la existencia de un daño material concreto para que se pueda configurar un ilícito internacional (23). La segunda, ha sido la posibilidad de considerar la existencia de diferentes tipos de violaciones al derecho internacional (24), con diferentes características y, por lo tanto, con diferentes reglas. Ante la generalizada concepción de la existencia de preceptos especialmente importantes se "ha ido cristalizando la categoría de crímenes internacionales de los Estados" (25) y frente a esta nueva categoría, se han ampliado las causas a partir de las cuales los Estados legítimamente pueden reclamar internacionalmente y los mecanismos de reacción y de sanción para con dichas violaciones. Por las antes mencionadas razones, no será necesario ya la existencia de un daño concreto y será posible que, por ejemplo, se adopten en el plano internacional medidas de carácter colectivas tendientes a evitar o castigar el ilícito internacional, concebido no como un incumplimiento entre partes sino como una lesión a un interés común de una pluralidad de actores internacionales.

Las especiales obligaciones que todos los Estados asumen con respecto a los derechos humanos han encontrado en la Carta de las Naciones Unidas su positivización originaria. Este instrumento se ha convertido en la "primera norma jurídica positiva que consagra obligaciones para los Estados en relación con los derechos humanos" (26). A través de este primer paso normativo, la sociedad internacional se comprometió tanto al respeto de los derechos humanos como a la cooperación internacional en la búsqueda de dicho objetivo. (27) Los Estados, partiendo de la premisa de la necesidad del respeto de mínimos estándares con respecto a la protección de los derechos humanos para construir una noción de una paz duradera consideraron que "el respeto universal y la efectividad de los derechos humanos hacen a las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones" (28). Esta noción de interrelación entre los Estados, de preocupación conjunta en lo que respecta al cumplimiento de determinadas pautas de convivencia mínimas ha hecho que las entidades estatales tengan frente a la comunidad internacional la obligación de respetar los principios y las reglas básicas en materia de derechos fundamentales y que esta obligación sea considerada en la actualidad como una norma de ius cogens (29), "obligaciones de los Estados hacía la comunidad internacional en su conjunto" (30).

Frente a esta obligación normativa que han adoptado los Estados y con la finalidad de procurar que el cumplimiento de la misma sea realmente efectivo (31), tanto el sistema de las Naciones Unidas (32) como los diversos sistemas regionales de protección y promoción de los derechos humanos (33) han desarrollado una importante cantidad de mecanismos tendientes a la supervisión y al control (34) de la forma en que los Estados dan cumplimiento a las obligaciones que han tomado en el campo internacional. El sistema internacional de promoción y de protección de los derechos humanos se basa en la premisa de que los Estados -como miembros de las Naciones Unidas y como partes de los diversos tratados internacionales sobre la materia- han adoptado el compromiso internacional de desarrollar políticas internas que tiendan al respeto y a la protección de los derechos. Este compromiso se relaciona necesariamente con la previsión que establece que, en caso de que existan incumplimientos por parte de los Estados de las obligaciones que internacionalmente han adoptado y que se han comprometido a cumplir de buena fe (35), es posible establecer la responsabilidad del Estado (36) y el deber de responder internacionalmente por su incumplimiento.

¿Qué es necesario para determinar la existencia de una responsabilidad del Estado en lo que respecta al incumplimiento de sus obligaciones con respecto a la defensa de los derechos humanos y quiénes pueden llevar a cabo las conductas reprobadas internacionalmente?. Con respecto a quienes pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado, tradicionalmente la respuesta ha sido la de considerar que "solo los órganos estatales con los cuales se identifica el Estado son autores posibles de violaciones del derecho internacional" (37). Sin embargo, la práctica ha demostrado la estrechez de este concepto y la necesidad de imponer sanciones a los Estados también en virtud de actos de particulares. Ante esta necesidad, la doctrina y la práctica son coincidentes en que el Estado es también responsable por actos cometidos por particulares "cuando no ha procedido a adoptar las medidas tendientes a prevenir la acción o a castigar al responsable" (38). Establecido quienes pueden, a través de sus conductas, conducir a la imposición de la responsabilidad estatal, queda por determinar qué características deben presentar dichas conductas. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre cuando se procura imponer una sanción de carácter penal, no es necesario demostrar culpabilidad o intencionalidad en el accionar reprobado. Para determinar la existencia de una posible violación al derecho internacional por parte del Estado bastará con verificar "a) un comportamiento (acción u omisión) atribuibles al Estado y b) la ilicitud de ese comportamiento" (39). Al ser los Estados los que han adoptado los deberes de respetar y de garantizar los derechos protegidos (40), es a ellos a los que les cabe la responsabilidad de demostrar que dichas obligaciones han sido cumplidas en forma diligente y que han organizado todo el sistema estatal con la finalidad de evitar el incumplimiento de las obligaciones tomadas en el ámbito internacional. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sostenido que para que exista una "violación de los derechos consagrados en la Convención, no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuye los hechos violatorios. Es suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción de los derechos reconocidos en la Convención. Además, también se compromete la responsabilidad del Estado cuando este no realice las actividades necesarias de acuerdo con su derecho interno, para identificar y, en su caso, sancionar a los autores de las propias violaciones" (41). En definitiva, la obligación de respetar y asegurar implica que los Estados deben desarrollar una política integral destinada a, en forma primaria, evitar que las violaciones a los derechos se produzcan y a que, llegado el caso de que las mismas se hayan producido, dichas violaciones sean investigadas, reparadas y ¿ siempre castigadas penalmente (42)?.

Esta tendencia de sólo poder hacer responsable a los Estados como personas ideales frente a los crímenes internacionales desarrollados por personas físicas en la actualidad parece estarse modificando, parece estar empezando a tener que compartir el escenario con la posibilidad de imponer sanciones penales también a las personas de carne y hueso, responsables directas de los crímenes a ser juzgados. En paralelo al proceso de recepción del individuo como sujeto de derecho de derecho internacional, a la paulatina "tendencia del derecho internacional contemporáneo (...) de ocuparse de cuestiones internas de cada comunidad estatal, e incluso de las relaciones entre el Estado y sus propios súbditos" (43), el derecho penal aparece en el escenario del derecho internacional. De esta forma, si bien es posible sostener que la historia de las Naciones Unidas y de los sistemas de protección de los derechos humanos que se han diseñado en los últimos cincuenta años demuestran una clara tendencia hacia el establecimiento de procedimientos no conflictivos tendientes al monitoreo de las obligaciones que los Estados han asumido, esta tendencia está cambiando y es posible sostener que los "progresos recientes ahora hacen alusión en la dirección de centrarse no solamente en Estados y en prácticas del Estado sino también en las personas individuales y en los actos criminales cometidos por ellas. Estos progresos están en consonancia con el reconocimiento de los individuos como sujetos emergentes del derecho internacional." (44)

III. El deber de penalizar

Para dar paso al análisis de las posibilidades que el derecho internacional brinda para poder sostener que es factible que sea impuesta una sanción penal a partir de normas internacionales, creo necesario determinar previamente si es que existe la posibilidad de fundar, dentro del ámbito del derecho internacional, una obligación impuesta a los Estados de aplicar su poder penal en determinados supuestos. ¿Es admisible internacionalmente que un Estado decida -a través de gobernantes legítimamente elegidos- que es preferible la conformación de una Comisión de la Verdad antes que el desarrollo de un procedimiento penal? ¿Es admisible aceptar una decisión que propugne una solución no penal a una transición democrática?. ¿Es válido internacionalmente que se reclame impunidad prometiéndose gobernabilidad? La respuesta a estas preguntas -que dejan de lado las dudosas conveniencias que dichas opciones podrían presentar- dependerá de la posibilidad de sostener o no que los Estados se encuentran obligados a penalizar determinadas conductas.

Como se percibirá con el desarrollo de este trabajo, el afirmar que existe un deber de penalizar determinadas conductas que lesionan gravemente bienes jurídicos universales, no se presenta como una tarea simple a partir de un análisis jurídico de la situación del derecho internacional en la actualidad. Sin embargo, a pesar de esta dificultad normativa y fáctica y, si bien la realidad nos demuestra la falta de efectividad que dicho deber de penalizar presenta en la práctica de los Estados, creo posible sostener que en el mundo del derecho existe una clara "opinio juris respecto de un deber consuetudinario de penalizar las violaciones a derechos humanos especialmente graves" (45). La circunstancia de que no exista una norma expresa de carácter convencional que lo establezca y el hecho de que la obligación que les cabe a los Estados sea repetidamente dejada de lado no permite que dicha opinión pierda su fuerza vinculante (46). Ante esta discrepancia entre el deber ser y el ser (47), se debe reforzar el imperativo legal que la gran mayoría de los Estados han adoptado a través de sus diversas actuaciones "tal como especialmente lo prueban (generalmente) los informes y respuestas gubernamentales a los órganos de la ONU" (48). Por lo tanto será posible sostener la existencia dentro del derecho penal actual de "un principio de derecho, según el cual las graves violaciones a los derechos humanos (...) están sometidas a un deber estatal de penalización" (49).

Sobre la fuente de esta obligación:

Sin pasar a analizar, sin analizar el rol estabilizante de normas que al derecho penal (50) le cabe, sin desarrollar las posibilidades que brinda la construcción de un proceso rodeado de garantías para poder reconstruir parcialmente un pasado conflictivo (51) ni la conveniencia moral de la aplicación del derecho penal en los casos de violaciones graves de derechos humanos, es necesario acudir a un estudio de cual ha de ser la fuente que ha de ser esgrimida para poder afirmar la existencia de un deber de penalización. A continuación analizaré en forma más que breve las posibles fuentes (52) internacionales que pueden originar esta obligación.

a) Tratados

La primera opción que el estudioso debe enfrentar para poder fundar en normas de carácter internacional la existencia de una obligación de penalizar determinadas conductas es acudir a las normas previstas en los Tratados generales de derechos humanos -Convención Interamericana de Derechos Humanos, Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-. Así como estos tratados establecen, por ejemplo, que los Estados se comprometen a garantizar determinados derechos, a brindar un recurso efectivo en caso de reclamo judicial, o a interpretar de buena fe sus normas, nada dicen acerca de la necesidad de que los Estados acudan al derecho penal ante las violaciones cometidas por los sujetos dentro de su territorio. La solución, por lo tanto, no puede ser encontrada en forma directa a partir del articulado de estos Tratados debido a que, en modo alguno, estos acuerdos entre Estados establecen en forma expresa dicha obligación. Frente a esta imposibilidad de encontrar una norma expresa se sostiene, sin embargo, que a pesar de la no existencia de una previsión expresa, estos tratados generales brindan la posibilidad de que el deber de penalización pueda ser derivado de sus preceptos. Buscando comprender incluido al deber dentro de las disposiciones de los tratados analizados, se considera que la obligación de penalizar es posible deducirla de la misma Carta de las Naciones Unidas, entendiéndola como contenida en las disposiciones mencionadas en los art. 55 c) y 56 de la Carta de la ONU. A través de estas normas, los Estados miembros se obligan al "respeto universal y a la observancia de los derechos humanos". Encontrando la justificación de este deber como una derivación de los deberes de respetar y asegurar se manifiesta Kai Ambos al afirmar que "el deber de investigar, penalizar e indemnizar graves violaciones de los derechos humanos se deriva de las disposiciones de respetar y asegurar o bien de derecho a un recurso de la CIDH y el PIDCP, de conformidad con la interpretación que de esas disposiciones ha efectuado la Corte IDH, la Com. IDH y el CDH" (53). Los Tratados generales de derechos humanos también brindan la posibilidad de justificar el deber de penalizar a través de una interpretación amplia del derecho al recurso efectivo que en ellos está previsto. Se sostiene así que "de los tratados generales sobre derechos humanos, en los que se encuentren formuladas en forma determinante previsiones sobre ´remedio efectivo´ se puede derivar el deber de perseguir las violaciones graves de derechos humanos" (54).

La segunda opción que quien pretende fundar el deber de penalizar debe indagar, es la posibilidad de derivar el deber directamente de los Tratados especiales destinados a evitar la violación de determinados derechos humanos (55). Sin embargo, tampoco en este caso es posible encontrar una solución plenamente satisfactoria. Solamente es viable establecer la existencia de un expreso deber de penalizar en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de la ONU (56). Este Tratado, luego de establecer en su artículo 2 que "Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción" estipula en su artículo 4 que "Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura" y que "Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad". Obligación de tomar medidas, obligación de tipificar la conducta y por último obligación de penar dichas conductas se verifican en esta convención internacional (57) y por lo tanto permiten afirmar que, ante la verificación de actos que puedan ser comprendidos por sus normas, existe una obligación de carácter convencional de perseguir penalmente a los acusados.

b) Derecho internacional consuetudinario

La costumbre internacional se configura como un "comportamiento constante y uniforme de los Estados, es decir, por la repetición de un determinado comportamiento, acompañada por la convicción de la obligatoriedad de ese mismo comportamiento" (58). Si bien parece ser posible sostener la existencia de una norma consuetudinaria en lo que respecta a la configuración de determinadas conductas como crímenes que afectan a la humanidad, la posibilidad de considerar la existencia de un deber derivado de la costumbre internacional de penalizar dichas conductas es una tarea más dificultosa.

La costumbre, según su clásica definición, debe reflejar una práctica general por parte de los Estados que guarde vinculación con un convencimiento acerca de la obligatoriedad de la conducta desarrollada (59). Según esta definición, los Estados deben, además de considerar a la norma como obligatoria, llevar a cabo una práctica generalizada que confirme en el mundo fáctico aquella noción de obligatoriedad. La conciencia de obligatoriedad, el concepto de la opinio juris se encuentra positivizado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Allí se establece que será fuente de derecho internacional sólo la "costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". Esta noción es posible derivarla de "la evidencia de la práctica general de los Estados, o del consenso en la literatura o de las decisiones previas de la Corte [refiriéndose a la CIJ] o de otros Tribunales internacionales" (60). Sosteniendo que existe una noción de obligatoriedad en lo que respecta al deber de penalizar, la posibilidad de afirmar que es verificable una práctica general por parte de los Estados de penalizar en los casos de violaciones al derecho internacional es polémica. La solución a adoptar dependerá de si se hace hincapié en la práctica de los Estados o en las obligaciones que los mismos han adoptado en ámbitos internacionales. Si la respuesta es buscada sólo a partir de cuáles han sido las prácticas seguidas por los Estados en esta materia, la solución parece inclinarse hacia la existencia de una respuesta negativa a la pregunta formulada. Lamentablemente, los ejemplos sobre el no cumplimiento de esta práctica son por demás evidentes en nuestros tiempos (61). La dificultad de fundar la existencia de una costumbre internacional de penalizar, sin embargo, puede ser mitigada si se cambia la pregunta original efectuada en el párrafo anterior y se considera que la práctica de los Estados puede ser derivada de una multiplicidad de actividades llevadas a cabo por los Estados (62). Si la costumbre deja de reclamar exclusivamente práctica y conciencia de obligatoriedad y pasa a ser considerada como "la conducta de los órganos representativos en los organismos internacionales así como las decisiones y opiniones de estos mismos organismos, las decisiones de las cortes internacionales" (63) las posibilidades de sostener la existencia de una costumbre internacional se acrecientan (64). Esta solución, que hace hincapié en las obligaciones que los Estados han asumido y no necesariamente en cuál ha sido la forma en que han cumplido dichas obligaciones, que analiza fundamentalmente en las pautas de convivencia mínimas que los Estados se han comprometido a respetar y no en lo que realmente han realizado, revoluciona el concepto de la costumbre, provoca un paso en pos de darle vida a los verbos despojados de virtualidad y permite sin dudas aumentar las posibilidades de sostener la existencia de un deber consuetudinario de penalizar las graves violaciones al derecho internacional de los derechos humanos (65).

c) Principios generales del derecho

Es el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia el que establece que "los principios generales de derecho reconocidos por las Naciones civilizadas" son una fuente de derecho internacional (66). La referencia a las normas generales de deberes de garantizar y respetar, a la necesidad de una nueva concepción del tradicional concepto de costumbre, son posturas que deben ser desarrolladas por la doctrina y por los encargados de aplicar la ley para que adquieran solidez y para que el deber de penalizar pueda ser establecido con firmeza. Las posibilidades de recurrir a esta fuente del derecho, "una suerte de analogía iuris destinada a cubrir las lagunas del derecho consuetudinario" (67) se acrecientan, por lo tanto, ante las dificultades -no imposibilidades- de fundar el deber de penalizar en normas convencionales o consuetudinarias. ¿Qué características tiene que tener un principio general del derecho para que pueda ser aplicable internacionalmente? Pues bien, dos son las condiciones que estos principios deben presentar para que se los pueda considerar aplicables: "Es necesario, ante todo, que tales principios estatales existan y sean uniformemente aplicados; en segundo lugar, y esta es la condición más característica, es necesario que sean considerados obligatorios y necesarios" (68). Kai Ambos, considerando que el deber de penalizar es solamente posible derivarlo de las convenciones internacionales en los casos de torturas, cree posible derivar la obligación analizada de los principios generales del derecho. Sostiene el autor germano que debido a que "un deber de penalización del derecho internacional convencional sólo se puede justificar para el caso de la tortura" (69) la obligación de incriminar las conductas que se configuran como violaciones graves a los derechos humanos "se deriva de los principios generales del derecho" (70).

Como es sencillo percibir, las dificultades para quien pretende fundar un deber de penalizar en el plano internacional, son importantes. Estas dificultades se acrecientan en lo que respecta al análisis de la posibilidad de derivar dicha obligación de los principios generales del derecho. Las impresiones que el concepto encierra, la dificultad existente para poder sostener que existe una práctica uniforme y, nuevamente, la ardua labor que el jurista debe desarrollar para afirmar que es posible sostener que existe una noción de obligatoriedad relacionada con el concepto analizado, hacen que las oportunidades de derivar el deber de esta fuente sean escasas.

IV. El contenido de la penalización

Recapitulemos: Admitida la posibilidad de fundar un deber de llevar a cabo un proceso penal como respuesta a determinados ataques a la norma internacional, nada se ha dicho acerca del cómo ha de ser esta persecución. Como punto de partida, es válido afirmar que el derecho internacional no se conforma con la existencia de cualquier tipo de persecución penal, que requiere a los encargados de la ley el cumplimiento de determinadas pautas que permitan afirmar que se ha desarrollado un verdadero proceso criminal. Por lo tanto, la obligación de llevar a cabo procedimientos penales por parte de los Estados obligados se configura como una obligación compleja que presupone algo más que la mera existencia de un tipo penal previsto en los cuerpos legales locales. La obligación sólo será cumplida en el plano internacional si el Estado lleva a cabo una correcta y diligente "investigación de los hechos, acusación y condena, y concluye con la ejecución de la pena, y en su caso, con el pago de una indemnización a la víctima" (71). Estas pautas han sido establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El tribunal sostuvo que la obligación estatal de prevenir en una forma razonable las violaciones a los derechos humanos implica también la obligación correlativa de "investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación" (72).

El cómo de la persecución internacional, la exigencia que la comunidad internacional le efectúa a los ordenamientos locales guarda relación con importantes garantías reconocidas internacionalmente al acusado en materia penal. Un interesante punto en esta materia es el siguiente: ¿Basta con la existencia de un proceso que no cumpla con las pautas anteriormente analizadas para que el acusado pueda alegar, por ejemplo, la imposibilidad de un posterior juzgamiento debido a que el mismo ya ha sido juzgado y a que por lo tanto el nuevo proceso violentaría el principio de la inadmisibilidad de persecución penal múltiple? Esta garantía, reconocida internacionalmente, (73) definida por Maier como una defensa del acusado que se configura como "una garantía de seguridad para el imputado" (74) dentro del procedimiento penal y que busca evitar el "riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o aún está en trámite" (75) es reconocida como principio general en lo que respecta a la posibilidad de persecución internacional pero admite excepciones. La necesidad de castigo, la voluntad de evitar la impunidad (76) y la circunstancia de que en la mayoría de los casos, las violaciones al derecho provengan desde sectores relacionados directa o indirectamente con el aparato estatal, han hecho necesario que las normativas internacionales admitan que se vuelva a llevar a cabo un proceso penal si el poder judicial ha desarrollado una farsa de persecución penal. Para evitar este mecanismo de impunidad, el artículo 20 del Estatuto de Roma (77), establece la regla general: "... nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte", para, posteriormente remarcar que "... nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto". Sin embargo, el Estatuto prevé que, ante la existencia de un proceso fraudulento o parcial, será posible emprender un nuevo procedimiento. Se busca que el acusado (78), a través del uso de las garantías universalmente reconocidas, evite un posterior proceso. En los términos de la CPI, "La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia". Ante la búsqueda de la impunidad a través del uso de una garantía del imputado, internacionalmente se opta por lo tanto por relativizar aquella garantía y procurar que la impunidad no sea alcanzada a través de este mecanismo. En estos casos, el ordenamiento internacional se encarga de establecer determinados "límites racionales al funcionamiento del principio" (79) y de reconocer que, excepcionalmente, el principio puede ser dejado de lado en pos de la búsqueda del desarrollo de un proceso penal que tienda a establecer la culpabilidad o no de lo sujetos acusados en forma creíble.

V. La responsabilidad penal Internacional

Establecida la posibilidad de sostener la existencia de una obligación internacional de persecución y castigo para con las violaciones más graves a los derechos humanos, la responsabilidad penal internacional se presenta entonces como una consecuencia necesaria de aquel principio (80). Debido a que el Derecho internacional clásico "no concedía al individuo ningún derecho, pero tampoco le imponía deber alguno" (81) la responsabilidad penal individual no era admitida usualmente. El poder afirmar la existencia de un Derecho penal internacional implica el reconocimiento del presupuesto básico de sostener la existencia de "auténticos tipos penales que afectaran a la persona individual directamente y sin la mediación del derecho estatal, de manera que constatará la punibilidad de la infracción sin necesidad de que interviniera el legislador estatal" (82). A continuación analizaremos cuáles han sido los intentos realizados para hacer posible la aplicación de este tipo de responsabilidad y cuáles han sido los pasos que se han dado hacia el establecimiento de una jurisdicción penal de carácter internacional.

La responsabilidad penal individual ha sido reconocida en forma explícita o implícita en "todos los instrumentos internacionales adoptados entre 1815 y 1989" (83), Bassiouni sostiene que el reconocer este tipo de responsabilidad es un principio general del derecho reconocido universalmente. (84) Sobre este tipo de responsabilidad y su relación con el derecho internacional, sostiene Jescheck que este principio "concierne a las normas de derecho internacional, relacionadas con la protección de los derechos humanos, su inmediata fuerza obligatoria para los individuos no es difícil de fundar. Empero, se puede decir que los individuos también se encuentran obligados a respetar los derechos de los otros, no sólo con fundamento en el derecho estatal, sino que también simultáneamente lo están con fundamento en el derecho internacional, como quiera que se trata aquí de una exigencia elemental de la conciencia jurídica moderna" (85). A favor de considerar que la responsabilidad penal es una norma general de Derecho internacional se pronuncia también Fernández Liesa para quien esta norma proviene y forma parte del derecho consuetudinario y que "establece la responsabilidad individual por la realización de determinadas conductas criminales" (86)

Si como afirmamos anteriormente, el derecho penal internacional relaciona, por un lado, la posibilidad de aplicabilidad en forma directa de las normas internacionales y, por el otro, el concepto de la responsabilidad individual, la responsabilidad penal individual implicará que "la conducta respectiva queda sujeta a una punibilidad internacional autónoma (principio de responsabilidad directa del individuo según el derecho internacional público)" (87). Nos enfrentamos a la posibilidad del procesamiento y el castigo por parte de los tribunales nacionales o internacionales de los individuos acusados de ser responsable de violaciones de las normas internacionales (88). Debido a que el concepto de crímenes internacionales se refiere fundamentalmente a "crímenes cometidos no por los Estados como tales sino por individuos que cargan una responsabilidad penal individual" (89), Bassiouni considera que la evolución del Derecho Internacional Humanitario y las regulaciones internacionales de los conflictos armados hacen posible el establecimiento de la responsabilidad penal internacional, así como los lineamientos básicos para la persecución de dichos casos (90). Reafirmando esta postura se ha escrito que "es regla en el derecho penal internacional el establecer la responsabilidad penal individual al autor de una infracción internacional, quien será responsable en forma individual y cuya culpabilidad será determinada por un tribunal local o por un tribunal internacional" (91).

La responsabilidad penal internacional es una forma excepcional, no usual, de aplicación del derecho internacional debido a que, como ya se analizó, "el Derecho internacional reconoce de forma muy limitada la condición de sujeto de la persona física. Los principales sujeto del Derecho internacional son los Estados y la consecuencia normal del incumplimiento de una norma internacional es la responsabilidad internacional del Estado" (92). La especial característica de las normas violadas, la necesidad de reafirmación de la norma en la forma más categórica posible han llevado, sin embargo, a que el derecho penal haya ingresado en el campo del derecho internacional y a que la única responsabilidad penal admisible en este campo sea la responsabilidad individual (93). El Derecho penal internacional se presenta entonces como uno de los pocos espacios en los cuales el individuo tiene una relación directa con esta rama del derecho (94). Así se matiza la regla que establece que la responsabilidad internacional encuentra a su sujeto pasivo en la figura del Estado, siendo por lo tanto considerado como el sujeto de derecho internacional por excelencia (95). La noción de la responsabilidad penal internacional se centra, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad estatal, ya no en la figura de un ente ideal sino en la de un individuo que se transformara en el único sujeto pasivo sobre el cual podrá recaer la sanción penal. Siguiendo una concepción tradicional del concepto del injusto, es admitida sólo la posibilidad de los individuos -y no del Estado (96)- en caso de "cometer, participar u ordenar cometer un crimen internacional, podrá ser sometido a la jurisdicción de tribunales nacionales o internacionales" (97).

Con respecto a la posible coexistencia entre la responsabilidad penal individual y la responsabilidad estatal cabe analizar si un tipo de responsabilidad excluye a la otra. La respuesta es negativa debido a que estas dos distintas formas de responsabilidad son independientes entre si y pueden coexistir sin que medie problema alguno. En el campo normativo, así lo ha afirmado el artículo 25.4 del Estatuto de la Corte Penal Internacional al afirmar que "Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional". En lo que respecta a la práctica de los Tribunales internacionales, la solución ha sido idéntica. La coexistencia entre los diferentes tipos de responsabilidades se visualiza claramente en el conflicto de los Balcanes. Allí, si bien existe un Tribunal Penal creado para juzgar los hechos acaecidos en el territorio de la ex-Yugoslavia, y que ha procurado establecer la responsabilidad penal individual, en forma paralela el nuevo Estado de "Bosnia- Herzegovina demandó al Estado de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por incumplimiento de la convención para la prevención y sanción del delito de genocidio ante el Tribunal Internacional de Justicia, que condenó a Serbia y Montenegro a poner de inmediato todos los medios a su disposición para impedir la comisión del crimen de genocidio y a una seria de medidas provisionales" (98). En este caso es posible sostener que "la responsabilidad del Estado por la violación de la norma internacional que prohibe el genocidio coexiste con las acusaciones particulares por la comisión de dicho delito ante el Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia." (99)

¿Siempre ha sido reconocida la responsabilidad penal individual dentro del ámbito del derecho internacional? La respuesta a esta pregunta es negativa, y los primeros antecedentes de la voluntad de los Estados de pretender establecer castigos penales ha sido el reconocimiento de la responsabilidad penal individual por violaciones del derecho de guerra a partir de la finalización de la Primera Guerra Mundial con el Tratado de paz de Versalles (100). En dicho acuerdo internacional, a través de "los artículos 227, 228 y 229 del Tratado de Versalles, de 1919, que reconocía por primera vez en un Tratado internacional la responsabilidad internacional de ciertas personas por actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra y por ofensas supremas contra la moral internacional y la sagrada autoridad de los Tratados" (101). Sin embargo, es con los procesos realizados por las fuerzas vencedoras de la II Guerra Mundial donde es usual situar los antecedentes más firmes de esta especial forma de persecución penal. Es así que, si bien se verificaban antecedentes aislados de búsquedas de imponer sanciones penales a partir de normas internacionales a personas físicas, "la responsabilidad individual fue extendida a los crímenes contra la paz y la humanidad con los procesos de Nuremberg y Tokyo" (102). Con la finalidad de iniciar un lento proceso de positivización de este tipo de normas, el principio de la responsabilidad penal internacional por la comisión de crímenes de derecho internacional fue reafirmado a través de los Principios de Nuremberg número I y II. Esta serie de principios del Derecho internacional reconocidos en forma original por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg "fueron confirmados por la Asamblea General en su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946" (103) y buscaron de alguna manera atenuar las críticas que al proceso desarrollado en Nuremberg se le habían realizado. Frente a las alegadas violaciones al principio de nulla poena sine lege y a las de la aplicación de normas dictadas ex post facto, la formulación de estas reglas procuró disminuir las críticas efectuadas en aquel momento al proceso y a facilitar la labor de futuros tribunales internacionales en el futuro (104). Con dicho objetivo, la Comisión de Derecho Internacional elaboró un informe (105) en el cual se desarrollaban una serie de principios que buscarían codificar ciertas pautas básicas para poder llevar a cabo la persecución penal individual a partir de normas internacionales.

El primer principio, que proviene en forma directa del articulo 6 de la Carta del Tribunal de Nuremberg (106), estableció que "toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción" (107). Es en este principio en el cual surge claramente la idea central de todo el derecho penal internacional "que el Derecho internacional puede imponer deberes directamente al individuo" (108), y así lo ha entendido el Tribunal de Nuremberg al afirmar que "que el Derecho internacional impone deberes y responsabilidades a los individuos así como a los Estados, ha sido reconocido desde hace mucho tiempo" (109).

El segundo principio, consecuencia necesaria del primero fue redactado de la siguiente manera: "El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de Derecho internacional, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido" (110). Su fundamento es que "toda persona que cometa un delito internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción con arreglo al derecho internacional, independientemente de lo que disponga el derecho interno" (111). Lo que subyace de este principio es la noción de que los individuos tienen obligaciones que no necesariamente deben provenir de los ordenamientos internos y que provienen en forma directa del derecho internacional.

La conformación de dos bloques antagónicos durante la época de la guerra fría, la imposibilidad de generar consensos y pautas de acción comunes por dichos bloques y la desconfianza generalizada entre ambos sectores no permitieron un desarrollo práctico de los principios que habían sido establecidos durante los procesos de Nuremberg y Tokyo (112). Fue así que el derecho penal internacional se tuvo que contentar en el lapso que va desde dichos procesos al final de la guerra fría, a desarrollar teóricamente las bases del sistema y no a aplicar las normas anteriormente establecidas. Así fue que la responsabilidad penal internacional fue posteriormente enunciada por diversos instrumentos internacionales (113), pero no fue hasta está década que la práctica se asoció a la teoría. En los años noventa se deben mencionar las disposiciones -estas sí claramente operativas- contenidas en el Estatuto del Tribunal penal Internacional para la Ex-Yugoslavia (114) en sus artículos 7 y 23 y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda en sus artículos 6 y 22. En estos casos el Consejo de Seguridad de la ONU confirmó el antecedente de Nuremberg, constituyendo los Tribunales ad hoc y "extendiendo la responsabilidad penal a los crímenes de guerra, crímenes en contra de la humanidad y el genocidio" (115). Siguiendo esta dirección, también es factible encontrar previsiones legales similares en el proyecto de Código de 1996 de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su artículo 4 y finalmente en el recientemente adoptado Estatuto de la Corte Penal Internacional en su artículo 25 (116).

VI. El por qué de la necesidad de la reacción penal

El acudir al derecho penal implica la necesidad de indagar el por qué de esta reacción jurídica, la más grave posible. Considerando que no es conveniente acudir al derecho sólo con fines retributivos, el proceso penal y su consecuencia ordinaria, la pena, debe encontrar algún tipo de justificación que haga soportable (o deseable) la aplicación del derecho penal. Esta necesidad de justificación de la imposición de una sanción penal es aún más necesaria en lo que respecta al derecho penal internacional. Si se sostiene que las normas prohibitivas tienden a afirmar un valor especialmente valioso para la sociedad, la existencia de normas internacionales que determinan la inadmisibilidad de conductas especialmente graves y que establecen consecuencias penales implica la afirmación por parte de la comunidad internacional de una serie de valores fundamentales que deben ser respetados por todos los individuos (117), sin importar su nacionalidad o el lugar en el cual se ha desarrollado la conducta disvaliosa. Sin embargo no basta con la previsión legal de la norma, no basta con el establecimiento de un cuerpo normativo que no sea aplicado en la práctica. Es necesario que la norma penal, además de existir, sea reafirmada a través de la práctica judicial y que a través de la aplicación de su más drástica consecuencia, la pena, se produzca, "una autoconstatación que hace la sociedad de su creencia real en el valor de la vida, de la libertad, de la dignidad" (118). De esta manera la pena adquiere una función positiva (119), una función que no se contenta con el castigo por el castigo mismo. Frente a un comportamiento que defrauda las más mínimas expectativas de convivencia social, la "pena constituye, en nuestro orden social, la expresión más tajante de la desaprobación social que merece el comportamiento desviado. Por lo tanto, su sentido consiste, en primer lugar, en dar seguridad a las normas que se consideran como esenciales de este orden" (120). En similares términos Sancinetti sostiene que "la misión de la pena reside, pues, en el mantenimiento de la confianza en la norma, como modelo orientador de la relación social. En ello también reside su justificación moral" (121). Röling, enfatizando la relación entre la constatación de los valores protegidos y la aplicación efectiva de procesos penales manifiesta que la función esencial de los procedimientos es restaurar la confianza en la vigencia de la ley. Ante la comisión de un crimen que pone en duda los valores seleccionados como especialmente valiosos por la comunidad, el orden legal debe reaccionar a través del poder penal, dado que "si los crímenes no se castigan, la confianza en la validez de los valores de la comunidad se socava y se sacude" (122).

Frente a crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra, frente a genocidios, la comunidad internacional ha reaccionado de una particular forma. Por un lado ha establecido especiales mecanismos de persecución internacional, por el otro ha establecido la obligación internacional de perseguir penalmente estas conductas. Se considera que estos crímenes presentan características singulares que los transforman en acciones que deben ser combatidas y castigadas, no solamente por los Estados en forma individual. La comunidad internacional, como unidad que ve amenazada a través de la comisión de estos crímenes bienes jurídicos internacionales, también reclamará intervención, también pretenderá proteger a través del derecho determinados valores especialmente valiosos. El denominado nuevo orden internacional construido con posterioridad a la II guerra mundial, a través de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre ha confirmado la certeza histórica acerca de la existencia de un sistema de valores internacionalmente reconocido (123) y presupone un sistema en el cual ya no son los Estados los que deciden, invocando una soberanía absoluta, las condiciones básicas de vida de sus nacionales como cuestiones domésticas. El respeto a los derechos humanos, su protección efectiva, pasa a ser un objetivo de la comunidad internacional institucionalizada que, a través de una vinculación normativa entre los Estados, permite un reproche estatal o una persecución penal universal sobre el Estado o individuo que ha violado la norma internacional.

La comisión de estas conductas presupondrá, por consiguiente, una ruptura del orden internacional establecido y será interés de la comunidad toda el castigo de tales actos. Nos encontramos ante lo que la doctrina ha dado llamar delitos internacionales. El concepto, que debe ser diferenciado del delito transnacional (124), debe quedar reservado para las conductas que, violando una norma internacional, ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos que pertenecen al orden jurídico internacional (125). De esta manera, siendo el Derecho Penal Internacional el encargado de proteger los bienes fundamentales que forman el orden mundial, de un orden social universal que cuenta con esos bienes como un requisito para la subsistencia y el desarrollo del género humano como especie (126), podemos definir siguiendo a Gil - Gil a los bienes jurídicos internacionales como "bienes jurídicos del orden internacional la propia existencia del Estado, la existencia de determinado tipo de grupo humano, la paz internacional... pero también los son los bienes jurídicos individuales como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social" (127).

Los Tribunales internacionales han tenido la oportunidad de establecer el por qué es necesaria una salida penal frente a graves violaciones a los derechos humanos. Afirmando la necesidad de establecer la responsabilidad penal individual de carácter internacional, sosteniendo la relación entre la sanción penal y la posibilidad de una futura reconciliación de las partes dentro de un conflicto a través, o ayudadas, por el derecho penal se ha manifestado el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia. Considerando que la individualización de la responsabilidad evita o atenúa que dichos hechos sean adjudicados a un grupo como un todo, el Tribunal en su primer informe anual sostuvo que "si la responsabilidad por los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia no se imputase a individuos, serían grupos religiosos y étnicos enteros los que serían tenidos por responsables y estigmatizados como criminales. La historia demuestra que si nos acercamos a la idea de responsabilidad colectiva esto degenera fácilmente en rencor, odio y frustración y conduce, inevitablemente, a un reguero de violencia y de crímenes" (128).

VII. Los encargados de aplicar la ley

He afirmado ya que existen determinadas conductas que lesionan intereses de toda la humanidad y que existe la posibilidad, y en determinados casos la obligación, de investigar y de penalizar dichas conductas. He afirmado que la responsabilidad penal imponible en estos casos ha de ser de carácter individual (129). Debido a que "la práctica internacional pone de manifiesto claramente que las violaciones graves de derechos humanos fundamentales suscitan la legitima indignación de la opinión pública mundial y llevan a muchos Estados y Organizaciones Internacionales, universales y regionales, a adoptar diversas medidas tendientes a hacer cesar tales violaciones y a asegurar el respeto de los derechos humanos" (130), a continuación se analizarán, brevemente, las posibles reacciones que la comunidad internacional puede adoptar en la procura de penalizar dichas conductas.

¿Cuáles son estas posibles reacciones? Como procuraré desarrollarlo, las mismas se pueden analizar en un triple plano. Por un lado, las medidas que el propio Estado puede adoptar para aplicar la ley internacional dentro de su territorio, "en segundo lugar, las reacciones de terceros Estados, esto es, de Estados no directamente lesionados pero sí afectados por un ilícito contra la comunidad internacional como es la violación grave de derechos humanos fundamentales, cuyas consecuencias jurídicas, como las de todo crimen internacional, van más allá de la relación jurídica de responsabilidad que el ilícito hace surgir entre el Estado víctima y el Estado infractor; en tercer lugar, por último, las medidas que la comunidad internacional institucionalizada puede adoptar frente a violaciones graves de derechos humanos fundamentales" (131).

Estas posibles reacciones jurídicas se han desarrollado a partir de los últimos cincuenta años. Sin embargo, la línea de acción desarrollada durante los años posteriores a la segunda guerra mundial, si bien ha permitido un desarrollo teórico de los fundamentos a partir de los cuales es posible justificar una persecución penal de carácter internacional en la actualidad, no ha tenido una aplicación generalizada. Así, durante el periodo que transcurrió desde el juicio de Nuremberg y la creación de los Tribunales Ad-hoc para la Ex Yugoslavia y para Ruanda, es posible sostener que existía un doble estándar. Mientras que, por un lado la ineficacia práctica de los principios establecidos era plausible, por el otro lado existía según Theodor Meron, un "consenso internacional sobre la legitimidad de los principios de Nuremberg, la aplicabilidad del principio de la jurisdicción universal sobre los crímenes según el derecho internacional, y la necesidad de castigar a aquellos responsables por las notorias violaciones de la ley humanitaria internacional" (132). Esta situación se mantuvo hasta que los violentos hechos ocurridos en la ex Yugoslavia -corazón de la Europa recientemente unificada-, sumado a un diferente equilibro entre las potencias permitieron "una sacudida eléctrica de la conciencia de la humanidad. En un breve tiempo, estos acontecimientos accionaron el Consejo de la Seguridad, que actuó bajo el Capítulo VII de la carta de la ONU y que promulgó los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda" (133). Fue a partir de dicho momento cuando se procuró conectar a la práctica con el desarrollo que el derecho penal internacional ya había alcanzado. Se procuró entonces que, frente a determinada clase de crímenes, la opción del Derecho Internacional sea la de "fijar criterios alternativos de competencia judicial y ley penal aplicable, que trabajan conjuntamente con el principio de territorial, pero suponen siempre extraterritorialidad, en el sentido de que el delito puede ser juzgado en un país diferente a aquél en cuyo territorio de ha cometido y por una ley penal distinta a la de ese territorio. Como se observa, la tendencia gira hacia un principio universal" (134). Este giro, tendiente a la aplicación de instancias universales fundamentado ya no en virtud de la fuente de su creación sino principalmente por la naturaleza internacional del bien jurídico protegido, implica en palabras de Maier, un proceso irreversible en el cual la "ley penal pierde, progresivamente, su carácter de representar la soberanía estatal y, con ello, el principio de territorialidad su categoría de máxima base que determina la ley penal aplicable y la competencia judicial de ordinario" (135)

a) Represión interna de los delitos internacionales:

Las instancias locales siguen siendo aún hoy en día las encargadas de procurar la penalización de las violaciones más graves a los derechos humanos (136). A pesar de la existencia de mecanismos internacionales de persecución, es claro que cada Estado es originalmente responsable por el respeto de los derechos humanos dentro de su territorio y del castigo a los culpables en caso de que se verifiquen violaciones a aquellos derechos protegidos. El Derecho Penal Internacional, en su estado actual, tiene la particularidad de ser un sistema doblemente subsidiario. Por un lado, al igual que todo derecho penal, la intervención sólo será posible cuando no existan otros medios idóneos y menos lesivos para la protección de los bienes jurídicos tutelados (137). Por otro lado, la intervención internacional sólo será posible cuando la protección penal no pueda lograrse por intermedio de las instancias locales (138). La obligación primaria de perseguir este tipo de delitos le cabe en forma original a las instancias locales y, por lo tanto, son los Estados los sujetos obligados jurídicamente por el Derecho internacional a penalizar las conductas lesivas de bienes jurídicos internacionales, penalización que implica llevar a cabo las investigaciones pertinentes, las acciones, la sentencia, la ejecución de la pena y el pago de una indemnización.

A esta obligación convencional y consuetudinaria se enfrenta una realidad contrastante. La circunstancia de que la mayoría de las violaciones de derechos humanos sea llevada a cabo por los mismos agentes del Estado o con la colaboración de los mismos, de que en los casos de conflicto armado los Estados sean generalmente renuentes a procesar a su propio personal o incluso al personal enemigo debido a que dicha conducta podría traer aparejada un posible riesgo de exponer a los propios los crímenes de la guerra confiados por propio personal del Estado (139), hace que sea la ineficacia de los Estados nacionales la norma en lo que respecta a la posibilidad de la persecución de estos. Desafortunadamente, debido a que "los mismos Estados violadores serían los responsables del castigo. Abundan muchos ejemplos de que esto no funciona" (140).

La impunidad como regla general en lo que respecta a la persecución nacional de los crímenes de lesa humanidad se conforma en síntoma y causa a la vez de la repetición de violaciones de derechos humanos" (141). La ineficacia y la falta de aplicación de las normas internas en lo que respecta al castigo de los delitos internacionales a través de las legislaciones de aquellos Estados en los que se ha producido la lesión de aquellos bienes jurídicamente tutelados, se presentan como fenómenos no casuales y ante los cuales la sociedad internacional ha decidido reaccionar debido a que si bien "cuando se generalizan las violaciones de derechos humanos, sin embargo, normalmente el sistema judicial tampoco escapa a los mecanismos de presión que llevan a la impunidad" (142), la respuesta jurídica es deseable internacionalmente. Frente a los "bien conocidos mecanismos principales de esta situación de impunidad: las amnistías e indultos en el área legal, los fueros privativos en el área de la administración de justicia, la corrupción, la falta de mecanismos de control administrativo y popular en lo que concierne a la sociedad" (143) o frente a las decisiones que, en virtud de argumentos que buscan fundamentar la impunidad en razones de gobernabilidad de procesos de transición democráticos (144), pretenden evitar la intervención penal (145), las instancias internacionales pondrán en marcha sus sistemas de protección ante dichos incumplimientos, o faltas de respuesta frente a las violaciones, que afecten de modo grave bienes jurídicos internacionales en virtud del principio de subsidiariedad (146). La aplicación de la ley a través de mecanismos internacionales (147) pretende poner coto a esta impunidad que afecta ya no a una unidad soberana aislada del mundo, sino a la comunidad jurídica internacional toda.

b) Represión de los delitos internacionales a través de terceros Estados:

Sea cual sea la función que se le otorgue al derecho penal (148), no es posible afirmar que cualquier Estado pueda pretender ejercer su poder penal contra cualquier persona y en cualquier lugar (149). No es posible que los Estados sometan en forma arbitraría a su poder penal "los supuestos fácticos que tienen una proyección internacional por haberse cometido en el extranjero o por la nacionalidad extranjera del delincuente o de la víctima" (150) En palabras de Jakobs, "hoy reina unanimidad -ya en virtud del principio de no intromisión, de Derecho internacional- sobre la idea de que ningún Estado está llamado a ocuparse de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión legitimador" (151). ¿Cuál ha de ser la conexión legitimadora que reclama Jakobs para que sea viable la aplicación del principio de universalidad?

Pues bien, ante el no cumplimiento de los encargados originales de sancionar los crímenes internacionales llevados a cabo en el ámbito de jurisdicción propio, ante la necesidad de llevar a cabo la "protección de bienes reconocidos por todas las naciones civilizadas" (152) se presenta la posibilidad de que sean terceros Estados los que asuman esta función que es necesaria sólo porque "algunas naciones no reconocen tales bienes" (153). Será posible que, frente a determinado tipo de crímenes especialmente graves (154), que frente a la necesidad de la "protección de ciertos bienes jurídicos de carácter internacional o universal, cuya infracción lesiona o pone en peligro no el específico marco de un valor estatal o individual sino, por el contrario, el amplio espectro de intereses jurídicos reconocidos y amparados por la Comunidad internacional" (155) sean entonces terceros Estados, en modo alguno ajenos al conflicto en virtud de la definición anteriormente dada del bien jurídico protegido, los que lleven a cabo la tarea de llevar adelante el proceso penal dentro de sus jurisdicciones.

Si bien se ha entendido en forma tradicional que las instancias locales solamente poseían jurisdicción sobre las personas acusadas de haber cometido un delito dentro de su propio territorio -jurisdicción territorial-, el transcurso del tiempo y el desarrollo del derecho internacional ha implicado que los tribunales locales también puedan ejercer determinadas formas de jurisdicción que van más allá de la territorial (156). Los primeros pasos adoptados en esta dirección, si bien habían ampliado el campo de acción del poder penal de un Estado, se basaban siempre en justificaciones que hacían del interés nacional su fundamento principal. Así, la jurisdicción ejercida sobre los delitos cometidos no dentro de su territorio pero llevados a cabo por nacionales del Estado que pretendía aplicar su poder penal dio paso a la llamada jurisdicción respecto de la persona activa (157) y los delitos que afectaban de un modo directo los intereses primordiales del Estado en materia de seguridad hicieron surgir la jurisdicción por el principio de protección (158). El paso relevante en nuestra materia fue el dado por el derecho internacional cuando se sostuvo que era posible fundar la pretensión penal ante la existencia de jurisdicción, en la necesidad de resguardar algo más que un interés particular de un Estado. De esta manera se permitió que sean ejercidas acciones penales por cualquier nación en nombre de toda la comunidad internacional y en defensa de intereses comunes. Frente a la existencia de conductas que ponen en peligro valores que atañen a la comunidad internacional toda, será posible por lo tanto que cualquier Estado, sin importar que la conducta no haya sido llevada a cabo en su territorio, que las personas perseguidas o las víctimas no sean nacionales o que los crímenes no se hayan configurado como una directa amenaza hacia los intereses específicos y/o exclusivos del Estado, pueda ejercer la jurisdicción universal sobre la persona acusada de haber realizado dichas acciones (159). A través del principio de la jurisdicción universal se pretende -a partir de la premisa de considerar la existencia de una comunidad de intereses entre lo Estados y por lo tanto un interés represivo común- "permitir sin obstáculo alguno que ciertas infracciones, por diversos motivos, puedan enjuiciarse por cualquier Estado sea cual sea el lugar en que se hayan cometido" (160). Utilizando similares argumentos y estimando que ni el lugar efectivo de comisión de los hechos investigados ni la nacionalidad del autor son relevantes cuando se afectan intereses vitales de la comunidad internacional, la Federación de Asociaciones de Juristas Progresistas justificó la persecución penal en territorio español de Pinochet. Dicha organización sostuvo que la jurisdicción española debía ser derivada del principio de universalidad debido a que "los crímenes que ofenden a toda la comunidad internacional deben ser perseguidos por toda la comunidad internacional; porque estamos convencidos de que ese es el principio de jurisdicción del siglo XXI, por encima de las soberanías nacionales" (161).

La aplicación de la jurisdicción universal será sostenible entonces en virtud de la condena universal para con los crímenes internacionales, la necesidad de cooperación y fundamentalmente a partir de la noción de que dichas conductas afectan a la comunidad internacional toda. Ante la posible comisión de casos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas o tortura, los Estados podrán ejercer la jurisdicción universal sobre los sospechosos, "en virtud del derecho internacional consuetudinario y de los principios generales" (162). Esta posibilidad, si consideramos posible fundar un deber de penalizar, se transforma en una obligación que el Derecho Internacional "impone a los Estados, la obligación de buscar y castigar a todas las personas que hayan cometido u ordenado cometer infracciones graves, sin tener en cuenta la nacionalidad del infractor o el lugar donde se cometió el crimen" (163). Como ejemplo de esta obligación se puede citar la, ya analizada anteriormente, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas, Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convención contra la Tortura), la cual exige de los Estados Partes de la misma la obligación de enjuiciar ante los propios tribunales a las personas sospechosas de casos de tortura que se localicen dentro de su territorio o, en caso que dicha obligación no pueda ser llevada a cabo, establece la obligación de que el Estado proceda a su extradición (164).

Sin embargo, al igual que ocurre con la represión interna, a pesar de la posibilidad jurídica de persecución, este método presenta grandes dificultades de tipo político y práctico (165). El desarrollo de las relaciones internacionales durante el último siglo hizo imposible que la posibilidad de aplicar la ley internacional sea hecha cumplir a través de las instituciones internacionales o de terceros Estados. Sumada a una rígida interpretación de la no interferencia de los Estados en los asuntos internos de otras naciones, existió una "parálisis, caracterizada por la suspicacia y la desconfianza mutuas de los bloques" (166). Se esgrimió que la posibilidad de que la acusación por parte de un tercer Estado "pueda suponer el peligro de intervención de un país en los asuntos internos de otro, el ataque a la soberanía estatal, el posible uso político de la acusación de comisión de un delito internacional con el fin de derrocar desde el exterior a un determinado gobierno o incluso la ruptura de un difícil equilibrio de fuerzas logrado entre las distintas partes de un conflicto" (167). A pesar de las posibilidades jurídicas existentes, parecen haber predominado sobre ellas los inconvenientes políticos que la jurisdicción universal trae aparejada (168). Sólo un reducido número de Estados mantuvo en virtud de su derecho interno (169) la jurisdicción universal sobre delitos internacionales y lo hicieron únicamente respecto de crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial (170).

c) Represión de los delitos internacionales a través de Tribunales Internacionales:

La posibilidad de responder ante las violaciones al derecho humanitario y a las graves violaciones de los derechos humanos a través de la creación de tribunales internacionales ha tenido su origen en los procesos llevados a cabo al finalizar la II guerra mundial. Finalizado el conflicto bélico existía la decisión (171) por parte de los vencedores del conflicto de establecer un procedimiento legal que tendiera a establecer las responsabilidades individuales por los crímenes internacionales desarrollados durante la guerra. Dichos compromisos se hicieron efectivos a través de la constitución por parte de las fuerzas vencedoras de los Tribunales de Nuremberg (172) y de Tokyo (173). Basándose en la Declaración de Moscú, firmada por los Estados Unidos, Gran Bretaña y la Unión Soviética, se pretendió imponer "urbis et orbe, una jurisdicción universal para los crímenes de guerra, sin localización geográfica precisa" (174). La consecuencia de esta declaración fue la suscripción del Acuerdo de Londres "en el que se integró un Estatuto que incorporaba la carta del Tribunal Militar Internacional" (175). Estos tribunales, efectivos para imponer las responsabilidades individuales en los casos juzgados y para sentar las bases del desarrollo del derecho penal internacional, estuvieron necesariamente teñidos de parcialidad y, por lo tanto de injusticia, ante la selectividad de la persecución que los mismos desarrollaban. Las cortes, enjuiciando solamente a las fuerzas perdedoras (176), dejaron de aplicar los estándares establecidos en sus estatutos a las fuerzas vencedoras (177). Dichos criterios de selección, apoyados en una situación de poder indudable, han permitido que se desarrollen importantes opiniones (178) que no consideren a estos tribunales como verdaderamente internacionales debido a que no era la intención de aquellos tribunales el juzgar a todos los culpables sin importar la nacionalidad o el bando defendido (179).

Sólo el final de la guerra fría (180), el desequilibrio de los bloques antes antagónicos, la diferente dinámica de trabajo del Consejo de Seguridad -y no necesariamente la existencia de conflictos gravísimos que, como ya he remarcado, no han sido un revulsivo para la comunidad internacional en anteriores circunstancias- han hecho posible que las Naciones Unidas, a través del accionar de su órgano ejecutivo, hayan decidido instaurar nuevamente tribunales ad hoc con la finalidad de enjuiciar graves violaciones al derecho internacional. Los intentos hacia esta dirección, que habían comenzado ya con el intento de establecer un tribunal internacional destinado a procesar y a castigar los crímenes perpetuados en Vietnam, Irak, Chechenia, Burundi, Zaire y Camboya (181) se concretaron con el establecimiento del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidos en el territorio de la Ex Yugoslavia desde el 1 de enero de 1991 (182) y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (183). Ambos tribunales constituidos con la finalidad primaria de mantener o restablecer paz y seguridad internacionales encontraron su razón de ser en la posibilidad de imponer sanciones penales a personas físicas.

Sin dejar de mencionar las criticas que se le realizan a este tipo de tribunales, relacionadas indefectiblemente a los inconvenientes que implica el establecimiento de jurisdicciones selectivas que se transforman en una "justicia internacional a la carta" (184), las ventajas que trae aparejado la constitución de un tribunal internacional son diversas. Cassese menciona que el principal propósito de un tribunal imparcial es la determinación de la responsabilidad penal individual y que, a través de este procedimiento, se descomprime el reproche originalmente efectuado en dirección a la determinación de una culpabilidad colectiva. Siguiendo este mecanismo, que tiende a poner en el centro la responsabilidad individual se logra evitar la "posible estigmatización de grupos enteros, centrándose el reproche social sobre individuos y no sobre nacionalidades, etnias o Estados enteros" (185). Los Tribunales ad-hoc, al igual que lo que ocurre con la aplicación de la jurisdicción universal, también permiten llenar un vacío dejado por la inactividad de los tribunales locales, permitiendo que, también en la práctica, la "concesión de la amnistía por una autoridad nacional pueda resultar no tener ningún efecto en responsabilidad criminal individual en derecho internacional" (186). Por último, se remarca que la instauración de estas cortes permite descomprimir tensiones a partir de la actuación de un órgano jurisdiccional imparcial, que a través de su accionar, a partir del desarrollo de un procedimiento rodeado de garantías, reconstruirá una versión cercana a la verdad histórica, versión en la cual todos los actores de la misma tendrán la posibilidad de aportar sus pruebas, de realizar sus defensas y de impugnar las decisiones adoptadas por el tribunal (187).

VIII. Excurso: el caso Yugoslavia

a) La urgencia de la situación: el establecimiento de tribunales penales por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas:

Si bien las violaciones masivas a los derechos humanos en este siglo han sido una constante mundial, si bien han existido múltiples ocasiones en las cuales se han dejado de lado las más importantes normas de convivencia mínimas, se ha afirmado que la constitución de los tribunales internacionales en materia penal en el territorio de la ex Yugoslavia y de Ruanda han sido producto de una situación insostenible. No es la intención de este trabajo el negar esta necesidad de actuar con velocidad, sin embargo sí creo necesario remarcar, quizás sólo para no olvidar el carácter selectivo de toda intervención jurídica, que situaciones similares han existido en diversas ocasiones y que las respuestas de la comunidad internacional han sido diametralmente opuestas. Así, ante el genocidio de indígenas en Australia, en Camboya o Guatemala, ante los ataques a los armenios, ante las desapariciones forzadas en Argentina, Chile, ante los crímenes contra la Humanidad en Burundi, la conformación de una corte internacional no ha sido una solución buscada. Se afirma que, al igual que lo ocurrido con los juicios de Nuremberg y Tokio al finalizar la II Guerra Mundial y los Tribunales ad-hoc constituidos por el Consejo de Seguridad de las NN.UU. para dar respuesta a las atrocidades cometidas en los territorios de Ruanda y en la ex Yugoslavia, son ejemplos de cómo la comunidad internacional ha tenido que reaccionar de forma inmediata ante "las atrocidades cometidas en la antigua Yugoslavia y en Ruanda que conmocionaron la opinión pública y exigieron una actuación pronta de la justicia. Ante la ausencia de un tribunal internacional constituido a partir de un tratado internacional, las "Naciones Unidas han respondido a dos situaciones con soluciones creativas y eficaces, (...) la formación de tribunales penales internacionales ad hoc para la ex-Yugoslavia y para Rwanda" (188).

b) Resoluciones relevantes para el caso de ex Yugoslavia:

El camino seguido por las Naciones Unidas a través del Consejo de Seguridad, para la conformación del Tribunal ad-hoc se inició en el mes de septiembre de 1991, fecha en la cual se dispuso el embargo de armas y equipo militar. En lo que respecta a la creación del Tribunal, la Resolución 764 del 13 de julio de 1992 fue la que "reafirmó la obligación de todas las partes en cuanto a la aplicación del DIH y sentó el principio de responsabilidad individual por las violaciones graves de sus normas, por cuanto toda aquella persona que cometiera u ordenara cometer violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 serían responsables de dichas violaciones" (189). A esta resolución del Consejo de Seguridad le siguieron las Resoluciones 771 del 13 de agosto de 1992, en la cual se ordenó a las partes e interesados el fin de las violaciones al DIH y se advirtió que, debido al cumplimiento de esta orden, el Consejo adoptaría medidas, la Resolución 780 del 6 de octubre del mismo año en la cual se solicitó a la Asamblea General la conformación de un grupo de expertos para analizar las informaciones disponibles sobre las violaciones del derecho internacional humanitario. Ante el informe de la Comisión de expertos, en la cual se sostuvo que existía una política masiva de violaciones a los más esenciales derechos humanos, el Consejo de Seguridad a través de su Resolución 808 del 2 de febrero de 1993 dispuso -ante la amenaza para la paz y la seguridad internacional, y no ante las políticas de limpieza étnica por el sólo hecho de la protección del individuo como tal- la creación del Tribunal internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de las graves violaciones de derechos humanos.

c) Sobre el fundamento:

La urgencia de la situación no ha sido un hecho esgrimido casualmente por la doctrina y la jurisprudencia. Esta situación ha permitido zanjar las dificultades que trajo aparejada la forma en la cual se constituyó el Tribunal ad-hoc. Se sostuvo que "la urgencia de la situación (...) obligó a prescindir del procedimiento considerado como más adecuado para el establecimiento para el establecimiento de un tribunal internacional" (190) y que la opción tomada -establecimiento del Tribunal mediante Resolución del Consejo de Seguridad- "aseguraba la requerida efectividad inmediata, pues todos los Estados están obligados a llevar a cabo una decisión tomada como medida ejecutiva de conformidad con el capitulo VII de la Carta de las Naciones Unidas" (191). El Tribunal "fue instaurado a través de una resolución del Consejo de Seguridad en vez de hacerlo por un tratado internacional era tan insólito como el marco legal de las cortes dentro del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas que trata no de la justicia sino de las medidas para mantener la paz" (192).

La legitimidad de los Tribunales ad-hoc creados por el Consejo de Seguridad de la ONU, a pesar de las críticas que a los mismos se les pueda realizar, encuentran su legitimidad en virtud de la adopción de los mismos como una medida tendiente a la restauración o mantenimiento de la paz internacional -art.41 de la Carta de las Naciones Unidas referida las medidas que no implican uso de la fuerza- y del art. 29 del mismo cuerpo legal que permite la creación de órganos subsidiarios (193). Sin embargo, a pesar de su mencionada legitimidad, la creación de estos tribunales a través de decisiones del Consejo de Seguridad y en virtud de sus atribuciones bajo el Capítulo VII les brinda en principio una endeblez jurídica (194) y política importante, sumadas a las de las limitaciones geográficas y temporales de su mandato. A las criticas jurídicas se le suman las plumas que se alzan nuevamente contra la doble moral de este tipo de decisiones y la selectividad de las persecuciones emprendidas (195).

d) Competencia del Tribunal:

El Tribunal establecido para juzgar a los crímenes en la ex Yugoslavia es caracterizado como un tribunal ad- hoc, de carácter no permanente y con una jurisdicción limitada, ratione materia, ratione personae, ratione temporis y ratione locis.

El art. 1 del Estatuto del Tribunal establece que el mismo sólo podrá "juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la ex-Yugoslavia según las disposiciones del presente Estatuto". Con respecto a la competencia territorial y temporal, el art. 8 establece que la misma "extiende al territorio de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia, incluyendo su espacio terrestre, su espacio aéreo y sus aguas territoriales" y que "la competencia ratione temporis del Tribunal Internacional se extiende al período que comienza el 1ro. de enero de 1991". La competencia personal está establecida en el artículo 6 del mismo Estatuto: "el Tribunal Internacional tiene competencia con respecto a las personas físicas de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto".

e) Los crímenes a enjuiciar

La conformación de un tribunal con posterioridad a la comisión de los hechos ha provocado que nuevamente las críticas relacionadas a la violación al principio del juez natural y fundamentalmente a la vulneración del principio de legalidad hayan surgido. ¿Cómo ha sido justificada la aplicación de tipos penales que no existían al momento en que los crímenes se habían cometido? Para evitar o atenuar este tipo de cuestiones, se ha "tenido especial interés en la salvaguardia del principio de legalidad a la hora de determinar el derecho aplicable" (196) y se ha afirmado que para que el principio de legalidad no sea dejado de lado el Tribunal ad-hoc sólo podrá aplicar normas pertenecientes al cuerpo básico del "Derecho humanitario internacional que constituya, sin duda alguna, Derecho internacional consuetudinario" (197). Ahora bien, ¿Cuáles son las normas de Derecho Humanitario que pueden ser consideradas derecho consuetudinario? Gozan de este carácter solamente las "Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949, la IV Convención de la Haya sobre las leyes de la guerra y su Reglamento del 18 de octubre de 1907, la Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio del 9 de diciembre de 1948 y la Carta del Tribunal Militar Internacional del 8 de agosto de 1945" (198).

Teniendo en cuenta lo anteriormente citado, el Estatuto del Tribunal estableció que podrán ser juzgados por el Tribunal internacional las infracciones graves a la Convención de Ginebra de 1949 (199) y los crímenes de guerra (200) -art. 2 y 3-, los delitos de genocidio -art. 4 -, y los crímenes contra la humanidad.

f) La determinación de la pena:

El principio de legalidad, entendido como no solamente la necesidad de una previsión legal previa, implica también la existencia, ante una norma prohibitiva, de la determinación precisa de la pena correspondiente que será impuesta por el órgano jurisdiccional en caso de que la conducta disvaliosa sea llevada cabo por el sujeto (201). Esta característica, indispensable e indiscutible en los ámbitos internos, parece ser dejada de lado o cuanto menos relativizada por la doctrina y por los desarrollos normativos llevados a cabo en los ámbitos internacionales de aplicación de la ley penal. Alicia Gil Gil considera que, debido al aún estado embrionario del Derecho penal internacional, "hay que admitir que, por el momento, deberemos contentarnos, para la existencia de una ley penal internacional, con que la ley internacional en cuestión declare sancionable penalmente la infracción de una norma dirigida al individuo prohibiéndole u ordenándole la conducta de que se trate, aunque la concreta pena a imponer no se encuentre determinada en la propia ley internacional y aunque el órgano que deba imponer dicha pena no esté aún determinado o no sea un órgano internacional". Las normas relacionadas con el Tribunal para la ex Yugoslavia parece ser un caso claro en el cual esta deficiencia se presenta debido a que en la determinación de las penas se deja una amplia libertad al tribunal con el consiguiente menoscabo del principio de legalidad en su vertiente nulla poena sine lege. El artículo 24 del Estatuto establece que sólo será posible imponer penas de prisión, y que la Cámara de Primera Instancia deberá -para poder fijar las condiciones del encarcelamiento- recurrir a "las normas de penas de prisión aplicada por los tribunales de la ex-Yugoslavia". En lo que respecta a la forma en como se deberá realizar la medición de la pena el mismo artículo establece que la Cámara de Primera Instancia deberá tener en cuenta "factores como la gravedad de la infracción y la situación personal del condenado".

IX. Conclusión

Al finalizar el desarrollo de este trabajo quedan más interrogantes que certezas. El futuro del Derecho penal internacional quizás tenga que convivir durante los próximos años con esta situación de incertidumbre, de camino a medio recorrer. Quizás su especial ubicación, situado entre medio de dos cuerpos de conocimiento especialmente sólidos como lo son el derecho internacional público y el derecho penal, remarque aún más las inconsistencias que todavía tiene este nuevo cuerpo del saber. Para quien piensa y vive al derecho penal como a un poder que debe ser limitado y, por lo tanto, sobre el cual es necesario aplicar límites estrictos a toda pretensión punitiva, es dificultoso el poder desarrollar en paralelo las líneas básicas de un derecho penal claramente expansivo. Mientras que, por un lado, se propugna un derecho penal nuclear, reducido a su más mínima expresión, por el otro se reclama un derecho que no tiene otra alternativa que reaccionar siempre -reaccionar aplicando pena, no dejando que prescriban las acciones, no respetando límites territoriales. Se enfrentan dos pretensiones de derecho en principio antagónicas: un Derecho penal flexible, oportuno, frente a uno que no reconoce discrecionalidad, frontera o circunstancia que exima su aplicación. ¿Es posible sostener la coexistencia entre estas dos diferentes concepciones del derecho penal? Considero que sí. Creo que es posible sostener la existencia de un deber internacional de penalizar determinadas situaciones especialmente graves que afectan a intereses que poco tienen que ver con la nacionalidad de los sujetos lesionados o de los Estados que reclaman la aplicación de la ley penal. Considero que existen situaciones excepcionales ante las cuales el derecho penal debe, en forma previsible y siempre a partir de normas sobre las cuales no sea posible alegar desconocimiento o falta de previsión legal, reaccionar. Frente a conductas que conmueven al orden internacional, a un orden que debe no ser concebido como un status quo relacionado con los intereses estratégicos de los Estados sino con los valores fundamentales de los hombres, el derecho penal debe ser utilizado como una verdadera solución de ultima ratio. Debe, a través de un proceso rodeado de todas las garantías procesales, reaccionar frente a la conducta desaprobada de la forma más drástica posible en la cual una sociedad moderna puede reaccionar, aplicando su poder penal pero sabiendo que, precisamente por ser el instrumento más drástico, se trata de una herramienta a través de la cual la sociedad manifiesta de la forma más terminante posible su desacuerdo con una acción disvaliosa y que por lo tanto no debe ser aplicada irracionalmente ante cada ataque a la norma que no tenga consecuencias extremadamente graves.

Necesariamente, entonces, es preciso darle vida a un nuevo concepto de soberanía, despojarlo de vestigios relacionados con realidades distantes y dotarlo de flexibilidad. Será preciso que, por lo tanto, determinadas formas concebir algunas de las históricas manifestaciones del antaño poder absoluto sobre los propios súbditos del Estado sean modificadas, y sin duda que entre las primeras manifestaciones que deberán ser modificadas estará el poder penal. Así como ya no es posible sostener que cada Estado no se encuentra interrelacionado económica, social o políticamente con sus pares y con las organizaciones supraestatales, la necesidad de mantener y de proteger enérgicamente determinados bienes jurídicos comunes en forma discrecional y absolutamente independiente por los diferentes Estados tampoco es concebible. Existiendo un interés común, existiendo un interés que excede las conveniencias o las decisiones de los Estados y que hacen al mantenimiento de un reducido catalogo de valores compartidos por la humanidad toda, el derecho penal internacional se presenta como un mecanismo viable para que la reafirmación de aquellos intereses.

Nos encontramos ante un momento en el cual se abren nuevas posibilidades para el derecho internacional, para la posibilidad de intentar ordenar un poco la conflictiva existencia sobre nuestro planeta. Sin embargo, el fenómeno del derecho internacional se muestra como un medio más que modesto para lograr estos fines. Las diferencias materiales existentes entre los diferentes actores -y también las jurídicas en algunos casos- hacen que la posibilidad de construir un mundo respetuoso y fundamentalmente preocupado de los derechos humanos de todos los seres humanos no sea tarea sencilla. Ante está situación, ante la supervivencia de grandes desigualdades, de una doble moral constante en materias de protección internacional, el estudioso puede tomar dos posiciones diametralmente opuestas. O bien considera al ordenamiento internacional como una forma de legitimación de los Estados más poderosos, o bien considera que si bien de forma perfectible, el derecho internacional puede ser útil para buscar precisamente limitar el poder de los poderosos, para perseguir a algunos de los más terribles criminales internacionales. Las opciones están planteadas y lo único que considero que no cabe en este estado de situación es el conformarse con lo hecho, con lo logrado.

Notas

*. Una versión más exhaustiva del presente trabajo se encuentra editada en: "¿Mas Derecho Penal? El desarrollo actual del Derecho Penal Internacional", en Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, Fabián Diplacido Editor, Buenos Aires, 2000. Pág. 285 y ss.

1. Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, la ley del más débil, trad. Andrés Ibañez/Greppi, Trotta, Madrid, 1999, pág. 145.

2. Ferrajoli Luigi, Derechos... op. cit., pág. 145.

3. Ferrajoli Luigi, Derecho ... op. cit., pág. 145.

4. Sostiene Antonio Cassese que "antes de 1948 la opinión pública de un Estado podía protestar a causa de las violaciones cometidas por las autoridades gubernamentales de ese mismo Estado, o por las de un Estado extranjero, y, a tal fin, como parámetro de evaluación utilizaba los valores de occidente: en concreto, las Constituciones de Europa Occidental y la de Estados Unidos. Desde 1948 -vale decir desde que se proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos- todos los países del mundo, incluso los que no han atravesado el largo proceso histórico de formación del Estado liberal - democrático moderno, disponen de un código internacional para decidir cómo comportarse y cómo juzgar a los demás". Cassese, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, trad. Pentimalli Melacrino/Ribera de Madariaga, Ariel, Barcelona, 1993, pág. 7.

5. Conforti, Benedetto, Derecho internacional, Zavalia, Buenos Aires, 1995, pág. 311. Sobre el dominio reservado del Estado y sobre los límites que la acción del Estado encuentra en el derecho internacional afirma que "el derecho internacional contemporáneo reconoce (incluso, se caracteriza por reconocer) toda otra serie de límites a la libertad del Estado de gobernar su territorio como crea conveniente".

6. Un importante estudio sobre la evolución y la relación entre los conceptos de intervención internacional y de no intromisión en los asuntos internos de un Estado es posible encontrarlo en Chornet, Consuelo Ramón, ¿Violencia Necesaria?, Madrid, Trotta, 1995. Las normas internacionales disponen lo siguiente: En la Resolución 2131 (XX) de la Asamblea General acerca de la Declaración sobre la Inadmisibilidad de la Intervención en los Asuntos Internos de los Estados y Protección de su Independencia y Soberanía se estableció como regla general que "1. Ningún Estado tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, están condenadas. 2. Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos u obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, subversivas o terroristas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen de otro Estado, y de intervenir en una guerra civil de otro Estado". Sin embargo, la misma Resolución debilita la prohibición al establecer que "8. Nada en esta Declaración deberá interpretarse en el sentido de afectar en manera alguna las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, en especial las contenidas en los Capítulos VI, VII y VIII.". La Carta de las Naciones Unidas dispone en su art. 2, inc. 7 que "7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescriptas en el Capítulo VII."

7. Ambos, Kai, Impunidad y Derecho Penal Internacional, 2da. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág.49.

8. Van Boven, Theo, "Human Rights and Rights of Peoples" en European Journal of International Law, Volumen 6, n° 3.

9. "Los crímenes contra la humanidad son vulneraciones graves de las garantías mínimas de la dignidad de las personas (en especial la vida, la integridad, corporal y la libertad) por motivos relacionados con la nacionalidad de la víctima o su adscripción a un grupo de población, comunidad cultural, raza, religión, confesión o convicción política". Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, 4ta. ed., trad. Manzaranes Samaniego, Comares, Granada, 1993, pág. 111 y ss.

10. "Se denominan crímenes contra la paz la preparación, el desencadenamiento y la conducción de una guerra de agresión o de una guerra infringiendo los tratados de Derecho Internacional". Jescheck, Hans-Heinrich, "Tratado..." op. cit., pág. 111.

11. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio Art. 2do.. "En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo". Un estudio exhaustivo sobre el concepto en Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 151 y ss.

12. "Son crímenes de guerra todas las infracciones graves del Derecho internacional de guerra cometidas por las personas pertenecientes a una potencia, implicada en aquella, contra soldados, personas civiles o bienes de un Estado enemigo, de un país vencido o de un territorio ocupado" Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado..., op. cit., pág. 111.

13. Van Boven, Theo, "Human Rights...", op. cit.

14. Silva Sanchez, Jesús María, La expansión del Derecho penal, Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, pág. 15. Sobre el principio de intervención mínima por todos: Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes, Derecho Penal, Parte General, 3ra. edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 79.

15. Silva Sanchez, Jesús María, "La expansión...", op. cit., pág. 15.

16. No se desarrollará en extenso por lo tanto la compleja problemática de la Corte Penal Internacional, de necesaria relación con la posibilidad de persecución penal pero de nula aplicación en la actualidad.

17. Cassese, Antonio, "On the Current Trends towards Criminal Prosecution and Punishment of Breaches of International Humanitarian Law", en European Journal of International Law, Volumen 9, pág. 2 y ss.

18. Van Boven, Theo, "Human Rights...", op. cit.

19. Brownlie, Ian, The Rule of Law in International Affairs, Martinus Nijhoff, La Haya, 1998, pág. 79.

20. Bassiouni, M. Cherif, "The Prosecution of International Crimes and the Establishment of an International Criminal Court" en International Criminal Law, Vol. III - Enforcement, Bassioni, M. Cherif (ed.), Transnational Publishers, New York, pág. 8.

21. Cassese, Antonio, Los derechos..., op. cit., pág. 248.

22. Cassese Antonio, Los derechos..., op. cit., pág. 248. "Los Estados se tomaban la justicia por su mano y la colectividad quedaba como espectadora, indiferente o extrañada, o totalmente impotente, por lo menos, en el nivel jurídico, aunque ansiosa y preocupada por las posibles repercusiones sobre terceros".

23. "En otras palabras, si se considerase que un Estado es responsable tan sólo en los casos en que el incumplimiento de la obligación va acompañado de la lesión de un interés material, no se podría hablar de responsabilidad por las violación de las normas sobre derechos humanos". Cassese, Antonio, "Los derechos...", op. cit., pág. 249.

24. Cassese, Antonio, Los derechos..., op. cit., pág. 249. "Gradualmente, los Estados se han dado cuenta de que, junto a las infracciones ordinarias del derecho internacional, hay otras más graves: el genocidio, la violación grave y sistemática de los derechos humanos...".

25. Cassese Antonio, Los derechos..., op. cit., pág. 249.

26. Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 15.

27. Carta de las Naciones Unidas, Art. 1.3: Los propósitos de las Naciones Unidas son: ...estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.

28. Pinto, Mónica, Temas..., op. cit., pág. 18.

29. Sobre el concepto de normas Ius Cogens, Bassiouni, M. Cherif, Le Fonti e il Contenuto del Diritto penale internazionale, Giuffré Editore, Milán, 1999, pág. 65.

30. CIJ, 5/2/70, "CIJ Reports", pág. 4 y ss. Citado por Travieso, Juan Antonio, Garantías fundamentales de los derechos humanos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 37.

31. "La cooperación internacional en el respeto universal de los derechos humanos y su efectividad requiere no sólo de un conocimiento cierto acerca de cuáles son los derechos protegidos sino también de la adopción de mecanismos que permitan controlar su efectividad". Pinto, Mónica, Temas.., op. cit., pág. 119.

32. "Todo el sistema internacional de protección de los derechos humanos encuentra algún fundamento en la Carta de las Naciones Unidas". Pinto, Mónica, Temas..., op. cit., pág.155.

33. Para una mayor comprensión de dichos sistemas: Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1996; Méndez, Juan y Cox, Francisco (editores), El Futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1998; Renucci Jean-Francois, Droit Européen des Droits de L´ Homme, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1999, pág. 459 y ss.

34. Pinto, Mónica, Temas..., op. cit., pág. 125 y ss.

35. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: Art. 26: "Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe".

36. Van Boven, Theo, "Human Rights...", op. cit..

37. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 419.

38. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 419. Agregando este autor luego que al Estado "... no sólo se le atribuirán las acciones ilícitas cometidas por los órganos del poder central sino también las cometidas por los órganos de los entes públicos territoriales o de otras personas a las cuales se le atribuyen potestad de gobierno y las violaciones perpetuadas por los privados cuando hayan asumido funciones públicas".

39. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 419.

40. Según Cançado Trindade "El binomio ´respetar y hacer respetar´ significa que las obligaciones de los Estados partes abarcan incondicionalmente el deber de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de aquellos Tratados a través de todos sus órganos y agentes así como por todas las personas sujetas a su jurisdicción, y el deber de asegurar que sus disposiciones sean respetadas por todos, en particular por los Estados parte" Cancado Trindade, Antonio Augusto, Peytrignet, Gérard y Ruiz de Santiago, Jaime, As tres vertentes da proteçao international dos direitos da pessoa humana, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1996, pág. 46.

41. Corte IDH, Caso Paniagua Morales y otros, párrafo 91. Sobre la admisibilidad de la prueba y su control, la Corte Europea de Derechos Humanos señaló que "[La admisibilidad de la prueba es ante todo objeto de regulación por parte de la legislación nacional y, como norma, corresponde a las cortes nacionales evaluar las pruebas que tienen ante sí.] La tarea de la Corte consiste en determinar si los procedimientos, considerados en conjunto, incluida la manera en que se ha obtenido la prueba, han sido justos." Asch versus Austria, Ser. A vol. 203, Sentencia del 26 de abril de 1991, párrafo 26.

42. Ver desarrollo posterior del trabajo sobre el deber de penalizar de los Estados.

43. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 35. "Esta tendencia surge, sobre todo, de las normas convencionales que obligan a los Estados a tutelar los derechos fundamentales del hombre: (...) a tales obligaciones de los Estados corresponderían derechos internacionales de los individuos propiamente dichos. Debe agregarse que, si no se le reconoce el propio derecho, a veces el individuo puede recurrir a órganos internacionalmente previstos especialmente".

44. Van Boven, Theo, "Human Rights...", op. cit..

45. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 116.

46. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág.116. "Este principio no pierde su fuerza vinculante a pesar de la existencia de una extensa práctica estatal contraria."

47. Refiriéndosé en particular al crimen de genocidio Cassese menciona una situación que puede ser extendida a todo el campo de los derechos humanos: "En los años siguientes a la adopción de la Convención, la divergencia entre dimensión puramente normativa y dimensión fáctica que ya padecía, se acentuó. En el plano del deber ser se avanzaron pasos notabilísimos; en el plano de la realización concreta de ese deber ser, no se dio progreso alguno: más aún, los diversos casos de genocidio que se han verificado quedaron todos sin castigo" Cassese Antonio, Los derechos..., op. cit., pág. 136.

48. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 116.

49. Ambos Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 117.

50. Jakobs, Günther y Struensee, Eberhard, "Imputación Jurídicopenal" en Problemas capitales del derecho penal moderno. trad. Sanchéz-Vera Gómez-Trelles, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pág. 33. "El derecho penal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad. Eso ocurre tomando el hecho punible en su significado, como aporte comunicativo, como expresión de sentido, y respondiendo ante él. Con su hecho, el autor se aferra a la afirmación de que su conducta, esto es, la defraudación de una expectativa normativa, integra la conducta determinante, y que, entonces, la expectativa normativa en cuestión es un accesorio no determinante para la sociedad. Mediante la pena se declara, contra esa afirmación, que ello no es así, que antes bien, la conducta defraudatoria no integra, ni antes ni ahora, aquella configuración social que hay que tener en cuenta".

51. Guzmán, Nicolás, La Verdad y el procedimiento abreviado. Inédito. "Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar a la búsqueda de la verdad como uno de los fines del proceso penal; más adelante discutiremos a qué tipo de verdad se pretende (y se puede) arribar mediante la realización del proceso y cuáles son sus consecuencias. Pero al margen de cualquier discusión que se pueda generar en torno a esto último, lo cierto es que hoy en día se entiende que la búsqueda de la verdad es una de las metas del proceso penal, entendiéndose por tal el intento de conocer la verdad acerca de una hipótesis histórica que constituye el objeto del procedimiento". En la misma postura, Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1999.

52. Sobre las fuentes aplicables en el derecho internacional, el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece: "1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.". Sorensen, Max, Manual de Derecho internacional Publico, trad. Dotación Carnegie para la paz Internacional, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 1995. Pág 150 y ss.; Buergenthal, Thomas et al., Manual de derecho internacional público, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 1994, pág. 25 y ss.

53. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 79.

54. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 73.

55. Ejemplos de estos tipos de Tratados son: La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.

56. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 79.

57. Sobre la forma en la cual se deberá ejercer la jurisdicción sobre estos crímenes, el art. V del Tratado analizado establece que "Art. 5to.. 1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el art. 4to. en los siguientes casos: a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado; b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado. 2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al art. 8vo., a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo. 3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales."

58. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 49.

59. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 49: "... son dos los elementos que caracterizan a esta fuente: la diuturnitas (o mejor, la praxis) y la opinio juris sive necessitatis".

60. Brownlie, Ian, The Rule..., op. cit., pág. 21.

61. Sólo a modo de ejemplo es posible mencionar las masivas violaciones a los derechos humanos en Guatemala, El Salvador, Chile, Argentina, Burundi, Sierra Leona, Irak entre otras.

62. Brownlie, Ian, The Rule..., op. cit., pág.19: ""The evidence of State practice consists of a variety of material sources, including diplomatic correspondence, policy statements, press releases, the published opinions of government legal advisers, manuals of military law, executive decisions and practices, recitals in treaties, and so forth".

63. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 82 y ss. Sobre esta práctica, manifiesta que quienes la sostienen "invierten los fundamentos originales del derecho internacional consuetudinario y proponen crear normas consuetudinarias con base en las declaraciones y opiniones oficiales".

64. Graditzky, Thomas, "La Responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional" en Revista Internacional de la Cruz Roja, n° 145, marzo de 1998, pág. 31 y ss. Este autor analiza en profundidad las prácticas y las opiniones estatales relacionadas con la posibilidad de incriminar conductas individuales especialmente graves que constituyan violaciones del derecho internacional. Se sostiene que existe un norma consuetudinaria que permite este tipo de persecución.

65. En contra de la posibilidad de sostener la existencia de un deber consuetudinario de castigar penalmente se manifiesta Conforti: "Destacamos, finalmente, que para el derecho consuetudinario, el Estado puede pero no debe imponer una pena" Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 70.

66. "This source is given express recognition in the Statute of the International Court (...). In spite of this source has not provided the explicit basic for any single decision of either the present Court or its predecessor. Whilst it is difficult to find decisions of international tribunals expressly based upon general principles of law, such principles often plays a significant role as part of the legal reasoning in decisions". Brownlie, Ian, The Rule..., op. cit., pág. 23.

67. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 60.

68. Conforti, Benedetto, Derecho..., op. cit., pág. 62.

69. Ambos Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 117.

70. Ambos Kai, Impunidad... op. cit., pág. 117.

71. Ambos Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 65.

72. Corte IDH, Caso Velázquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 174. Primer caso en el cual la Corte Interamericana responsabilizó a un Estado -en este caso a Honduras- por las desapariciones forzadas de personas llevadas a cabo en su territorio.

73. Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Art. 8:4 establece que: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos", y en el plano universal el Art. 14:7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

74. Maier, Julio, Derecho Procesal..., op. cit., pág 599. Sobre la garantía y su recepción en el ámbito interno argentino: Carrió, Alejandro, Garantías Constitucionales en el proceso penal, 4ta. edición. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 439.

75. Maier, Juilio, Derecho Procesal..., op. cit., pág. 599.

76. "Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a las víctimas", Joinet, Louis, Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones a los derechos humanos; Anexo II, Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, Definiciones, A; E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. Citado por Méndez, Juan y Mariezcurrena, Javier, "Sistema Interamericano, impunidad y jurisdicción universal: El Caso Pinochet" en ¿Más Derecho?, Nro. 1, Fabián Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2000.

77. Estatuto de Roma, Art. 20: "Cosa juzgada: 1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. 2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el art. 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto. 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los arts. 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia".

78. Es importante remarcar que es usual que los crímenes que se están analizando sean llevados a cabo con la colaboración del Estado y que por lo tanto estos mecanismos tendientes a perpetuar la impunidad sean llevados a cabo desde dentro del Estado. Aquí, la noción de las garantías procesales, diseñadas como defensa frente al poder penal del Estado se convierten en mecanismos utilizados desde el mismo poder estatal para impedir la persecución penal. Lo que se analiza en este supuesto en modo alguno pretende sostener que ante la comisión de delitos especialmente graves las garantías procesales no sean respetadas. Considero que no existe justificativo alguno que permita en pos de la gravedad del delito dejar de lado los límites a los que se debe someter el poder punitivo del Estado.

79. Maier, Julio, Derecho Procesal..., op. cit., pág 624.

80. "También el principio de la persecución obligatoria de estos crímenes quedó bien establecido, ya desde la Convención contra el Genocidio. La responsabilidad personal y la obligación de perseguir (y castigar) son dos lados de la misma medalla". Huhle, Rainer, "De Nüremberg a la Haya" en Ko'aga Roñe'eta se.v (1997) (Artículo originalmente publicado en Revista Memoria, de Dokumentations und Informationszentrum Menschenrechte in Lateinamerika)

81. Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado..., op. cit., pág. 105.

82. Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado..., op. cit., pág. 109.

83. Bassiouni, M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 350.

84. Bassiouni, M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 350.

85. Jescheck, Hans-Heinrich, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht. Eine Studie zu den Nurnberger Prozessen, Bonn, 1952, pág. 209. Citado por Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit, pág. 99.

86. Fernández Liesa, Carlos, "El Tribunal para la Antigua Yugoslavia y el desarrollo del Derecho Internacional" en Revista Española de Derecho Internacional (REDI), Nro. 2., Vol. XLVIII, 1996, pág. 39.

87. Ambos Kai, Impunidad..., op. cit., pág.49.

88. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

89. Steiner, Henry y Alston Philip, International Human Rights in Context; Clarendon Press, Oxford, 1996, pág. 1022.

90. Bassiouni, M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 192. "The evolution of international humanitarian law and the international regulation of armed conflicts, establishes individual criminal responsability and reveals the basic for prosecutions of their violations".

91. La Rosa, Anne-Marie, Dictionnaire de Droit International Pénal, Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 1998, pág. 93.

92. Gil Gil, Alicia, Derecho..., op. cit., pág. 42.

93. "El Derecho penal internacional implica una responsabilidad internacional individual, la única posible en Derecho penal". Gil Gil, Alicia, Derecho..., op. cit., pág. 41.

94. "Este es uno de los escasos ámbitos en que el individuo se ve vinculado directamente por el Derecho internacional y por tanto la infracción de aquellas normas que le vinculan acarrean la responsabilidad personal del sujeto en Derecho internacional". Gil Gil, Alicia, Derecho ..., op. cit., pág. 42.

95. Brownlie, Ian, The Rule..., op. cit., pág. 35 y ss.

96. Remarcando las dificultades que conlleva esta incapacidad conceptual del derecho penal opina Fernández Sánchez que: "Ahora bien, este tipo de crímenes, en el estado actual del Derecho internacional, sólo puede ser cometido por hombres y no por instituciones, cuando es sabido que en muchas ocasiones, sobre todo, en las violaciones masivas y sistemáticas, son los aparatos estatales no sólo los encubridores sino los actores principales. Quién puede decir que el mantenimiento jurídico del sistema del apartheid en Sudáfrica se debió a Verwoerd, Vorster, Botta o De Klerk". Fernández Sánchez, Pablo Antonio, "La resistencia de los Estados a reprimir las violaciones graves de los derechos humanos" en Fernández Sánchez, Pablo Antonio (editor), La Desprotección internacional de los derechos humanos, Universidad de Huelva, Huelva, 1998, pág. 32.

97. Consigli, Jose Alejandro y Valladares, Gabriel Pablo, "Los Tribunales Internacionales para Ex Yugoslavia y Ruanda. Precursores necesarios de la Corte Penal Internacional", en Revista Jurídica de Buenos Aires, Volumen I y II, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, U.B.A., 1998, pág. 56.

98. Case concerning Aplication of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Provisional Measures, Order of 8 april 1993, I.C.J. Recueil 1993.

99. Gil Gil, Alicia, Derecho ..., op. cit., pág. 43.

100. Ambos, Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 97. Sobre los antecedentes de la responsabilidad penal individual en el plano internacional, Bassiouni M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 192 y ss.; Fernández Sánchez, Pablo Antonio, "La resistencia ...", op. cit., pág. 36.

101. Fernández Sánchez, Pablo Antonio, "La resistencia ...", op. cit., pág. 36.

102. Ambos Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 98.

103. Blanc Altemir, Antonio, La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Bosch, Barcelona, 1990, pág. 24.

104. Bassiouni, M. Cherif, "The Prosecution ...", op. cit., pág. 7. "To avoid such difficulties there was an effort after World War II to codify some of the principles and norms which had been challenged so as to avoid the recurrence of these arguments in the subsequent prosecutions".

105. Es posible consultar el texto íntegro en los Documentos oficiales de la Asamblea General, 5° período de sesiones, Suplemento núm. 12 (A/1316), pág. 11 y ss.

106. "Este principio se basa en el primer párrafo del art. 6 del Estatuto que estableció la competencia del Tribunal para juzgar y castigar a las personas que, actuando en beneficio de los Estados europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, cometieron alguno de los delitos definidos en los párrafos a, b, o c de dicho art. 6", Blanc Altemir, Antonio, La violación..., op. cit., pág. 25.

107. Bassiouni, M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 221.

108. Blanc Altemir, Antonio, La violación..., op. cit., pág. 25.

109. Blanc Altemir, Antonio, La violación..., op. cit., pág. 25.

110. "The fact that international law does not impose a penalty for an act which constitutes a crime under international law does not relieve the person who committed the act from responsability under international law". Bassiouni, M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 222.

111. Blanc Altemir, Antonio, La violación..., op. cit., pág. 25. El mismo autor relaciona el principio analizado con la sentencia del Tribunal de Nuremberg cuando la misma afirma que "... la esencia misma del Estatuto estriba en que los individuos tienen deberes internacionales superiores a las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por los respectivos Estados".

112. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

113. Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 116. "La responsabilidad penal internacional del individuo (...), ha quedado plenamente confirmada en los trabajos de la CDI actualmente en curso sobre el Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, en las resoluciones del Consejo de Seguridad, de 1993 y 1994, que han instituido Tribunales Penales Internacionales ad hoc para juzgar a los responsables de violaciones graves del Derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia y en Ruanda: y, finalmente, en el Proyecto de Estatuto de Tribunal Penal Internacional adoptado por la CDI en su sesión de 1994".

114. Estatuto Internacional adoptado por el Consejo de Seguridad. Resolución 827, 25 de mayo de 1993. "Art. 7): Responsabilidad penal individual: 1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los arts. 2 a 5 del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen. 2. La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los arts. 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera a su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores. 4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia. (...) Art. 23: "Sentencia 1. La Cámara de Primera Instancia pronuncia sentencias e impone penas y sanciones contra los culpables de graves violaciones del derecho internacional humanitario. 2. La sentencia es comunicada en audiencia pública por la mayoría de los jueces de la Cámara de Primera Instancia. Es establecida por escrito y con motivos, y pueden ser adjuntadas las opiniones individuales o disidentes".

115. Ambos Kai, Impunidad..., op. cit., pág. 98.

116. Art. 25: "Responsabilidad penal individual.: De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: I) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o II) a sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa, si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo. 4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional."

117. "Toda norma que prohibe una conducta supone la afirmación de un valor. Si la prohibición es reforzada con la amenaza de una pena, se entiende que ese valor es esencialmente importante para la sociedad. Las normas que reprimen el asesinato, la privación de la libertad, las torturas, declaran en verdad, que la vida, la libertad, la dignidad humana, valen, es decir, constituyen bienes, valores, por los cuales la sociedad está especialmente comprometida". Sancinetti, Marcelo, Derechos Humanos en la Argentina Postdictactorial, Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1988, pág. 8 y ss.

118. Sancinetti, Marcelo, Derechos Humanos en la Argentina Postdictactorial, Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1988, pág. 9.

119. "Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma". Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación, 2da. ed., trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 14.

120. Stratenwerth, Günther, Derecho Penal, Parte General, I. El hecho punible. Traducción de la 2da. edición alemana (1976) de Romero, Gladys. Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 1999. pág. 18. Este autor afirma que es posible que "la sociedad necesite el delito (y al delincuente) para ratificar en la confrontación con ellos la norma social y ratificarse a sí misma".

121. Sancinetti, Marcelo, op. cit., pág. 9. Jakobs, el padre de la llamada prevención general positiva afirma que "se encierra al malhechor para poner de manifiesto lo incorrecto de su conducta". Jakobs, Günther, Derecho Penal..., Op. cit.op. cit., pág. 11.

122. Röling, B.V.A., "Criminal responsability for violations of the laws of war", en Revue Belge de Droit International, Vol. XII, 1976, pág. 22.

123. Pinto, Mónica, Temas..., op. cit., pág. 15 y ss.

124. Los delitos transnacionales, tales como el secuestro de aeronaves, la trata de blancas, el tráfico de órganos, deben ser perseguidos y castigados por el derecho interno y el rol de las instancias internacionales debe estar guiado a la coordinación de los esfuerzos para poder combatir a este tipo de delitos. Gil Gil, Alicia, "Posibilidad de persecución en España de violación a los derechos humanos cometidos en Sudamérica", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 8, Buenos Aires, 1998), pág. 492.

125. Gil Gil, Alicia, "Posibilidad...", op. cit., pág. 492.

126. Gil Gil, Alicia, "Posibilidad...", op. cit., pág. 493.

127. Gil Gil, Alicia, "Posibilidad...", op. cit., pág. 496.

128. Primer informe anual del Tribunal. A/49/342, Naciones Unidas, 29 de agosto de 1994, pág. 16.

129. Sobre la posibilidad de imponer sanciones penales a grupos de personas y/o a la organización estatal. Bassiouni, M. Cherif, Le Fonti..., op. cit., pág. 25.

130. Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía ..., op. cit., pág. 123.

131. Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía ..., op. cit., pág. 123.

132. Meron, Theodor, "Is the International Law Moving towards Criminalization?", en European Journal of International Law, Volumen 9, 1998, pág. 18 y ss. Agrega este autor que "La jurisdicción universal se ha reconocido en casos tales como (...), ataques a la seguridad de la aviación civil y de la navegación marítima, y también de notorias violaciones a los derechos humanos, como por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas de 1984 sobre la tortura".

133. Meron, Theodor, "Is the International Law...", op. cit., pág. 18 y ss.

134. Maier Julio, "Derecho Penal Internacional. Crímenes contra la Humanidad. Extraterritorialidad de la Ley Penal Aplicable y competencia de juzgamiento" en Revista Jurídica de Buenos Aires, op. cit., pág. 12.

135. Maier Julio, "Derecho Penal Internacional...", op. cit., pág. 12.

136. Méndez, Juan y Mariezcurrena, Javier, "Sistema Interamericano ...", op. cit.: "...se estableció ciertamente que la obligación primera y principal recae en el Estado en cuya jurisdicción se cometieron los delitos, o aquel del cual son nacionales los responsables. Pero se estableció la doctrina de la jurisdicción universal con carácter supletorio, para asegurar que la impunidad no se consagrara a raíz de la imposibilidad o falta de voluntad política de castigar de los Estados nacionales".

137. Sostiene Roxin que "La idea político-criminal de que el derecho penal deba ser fragmentario o subsidiario, es decir que sea preferible cualquier otro instrumento social de conducción eficaz al empleo del derecho penal" encuentra su fundamento en el considerar "que la pena criminal es a menudo perjudicial para la posición social de quien se ve afectado, que ella es socialmente dañina y que, por tanto, sólo hay que ampararse en ella cuando sea el único medio de evitar un mal todavía mayor". Roxin, Claus, "El desarrollo de la política criminal desde el proyecto alternativo", en Doctrina Penal, año 2, 1979, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 508.

138. "Triffterer habla en este sentido de una doble subsidiariedad del Derecho Penal internacional. Es subsidiario, como todo derecho penal, pues debe intervenir sólo cuando otros medios no sean suficientes para la protección de los bienes jurídicos, y es subsidiario, en segundo lugar, porque interviene cuando no puede alcanzarse dicha protección por medio del ordenamiento legal". Gil Gil, Alicia, Derecho..., op. cit., pág. 39.

139. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

140. Huhle, Rainer, "De Nüremberg ...", op. cit..

141. Huhle, Rainer, "De Nüremberg ...", op. cit..

142. "...incluso cuando los jueces mantienen más independencia, las circunstancias de un régimen dictatorial pocas veces permiten que el poder judicial actúe firmemente contra los abusos del poder". Huhle, Rainer, De Nüremberg ..., op. cit..

143. Huhle, Rainer, De Nüremberg ..., op. cit.. Sobre la situación de América Latina sostienen Méndez y Mariezcurrena que "América latina conoce todo tipo de amnistías, pseudo amnistías y "perdones". Las leyes de amnistía fueron la forma preferida de la impunidad de jure, a las que usualmente los gobiernos militares recurrieron antes de dejar el poder intentando mantenerse a salvo, invocando razones de Estado o de pacificación nacional, de la obvia persecución penal posterior a la que serían sometidos". Méndez, Juan y Mariezcurrena, Javier, "Sistema Interamericano...", op. cit..

144. Un estudio exhaustivo del tema en: Kritz, Neil (editor.), Transnational Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, Washington D.C., United States Institute of Peace Press, 1995, 3 vols.

145. Ante la prohibición de la exención plena de la pena para el caso de graves violaciones a los derechos humanos, se elevan importantes voces de crítica, voces que conciben a la justicia correctiva como una acción que divide, falta de efectividad y que sólo enfrenta a los Estados a un pasado que debe ser dejado atrás. En contra de la punibilidad de estos delitos internacionales y a favor de una solución constitucional como respuesta al pasado, Ackerman -una de las máximas figuras en el ámbito mundial de la filosofía política y el derecho, y catedrático de Yale- sostiene que "lo crucial es minimizar -o evitar por completo- la laboriosa investigación caso por caso. No importa cuán gratificante pueda ser identificar a los malhechores y los hechos depravados, el resultado sistemático será la perpetuación de la arbitrariedad moral y la creación de una nueva generación de víctimas". Ackerman, Bruce, El futuro de la revolución liberal, trad. Malem, Ariel, Barcelona, 1995, pág. 79.

146. "El principio de subsidiariedad que gobierna en general las prácticas tuitivas internacionales exige como requisito para la puesta en marcha de la maquinaria internacional la falta de una respuesta interna frente a las agresiones a los derechos humanos". Abregú, Martín, "La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción" en Abregú, Martín y Courtis Christian, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, 1997.

147. Sobre el accionar de la Comisión Interamericana de Derecbos Humanos y su reacción ante el panorama de impunidad: "Ante este panorama, el sistema interamericano no le dio la espalda al problema. La Comisión Interamericana desarrolló una consistente argumentación sobre los efectos jurídicos de las leyes de impunidad en los casos de Argentina, Uruguay, El Salvador y Chile. Según la Comisión, esta clase de amnistías hace ineficaz y sin valor la obligación internacional que los Estados partes asumen de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de garantizar su libre y pleno ejercicio. Asimismo, con ellas, los Estados violan las garantías judiciales y dejan sin protección judicial a las víctimas y sus familiares. En consecuencia, recomendó a los gobiernos que otorguen a los peticionarios una justa indemnización por estas violaciones y que adopten las medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones ocurridas". Méndez, Juan y Mariezcurrena, Javier, "Sistema Interamericano...", op. cit..

148. Un amplio desarrollo sobre las diferentes funciones del derecho penal en: Silva Sanchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, J.M. Bosch Editor, Madrid, 1992, pág. 179 y ss.

149. Diez Sánchez, Juan José, El Derecho Penal Internacional (Ambito espacial de la Ley Penal).Colex, Madrid, 1990, pág. 173. "Desde las consideraciones efectuadas a propósito de aquellas extremadas tesis partidarias de una justicia universal absoluta, sólo cabe concebir -rechazando dicho postulado- en la realidad positiva actual, que este criterio universalista no es sino un criterio complementario y subsidiario junto a otros, del principio de territorialidad".

150. Jescheck, Hans -Heinrich, Tratado..., op. cit., pág. 149.

151. Jakobs, Günther, Derecho Penal..., op. cit., pág.133. En el mismo sentido afirma Jescheck que "... debe haber siempre un ´punto lógico de conexión´ (o referencia) que una el supuesto fáctico con la tareas ordenadoras del poder estatal propio". Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado..., op. cit., pág. 149.

152. Jakobs, Günther, Derecho Penal..., op. cit., pág. 135.

153. Jakobs, Günther, Derecho Penal..., op. cit., pág. 135.

154. "El principio de Derecho mundial sólo se encuentra justificado y obtiene reconocimiento internacional cuando el delito atenta contra bienes culturales supranacionales en cuya salvaguarda existe un interés común de todos los Estados" Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado..., op. cit., pág. 153.

155. Diez Sánchez Juan José, El Derecho Penal Internacional..., op. cit., pág. 173.

156. "Desde un principio, quedó claro que la impunidad de estos crímenes podía generar condiciones para su repetición. Pero también fue evidente que los Estados nacionales no estaban en condiciones de asegurar el efectivo procesamiento y castigo en condiciones de juicio justo y con debido proceso de ley, ya sea porque los criminales dominaban todavía todas las estructuras del Estado, o porque los gobiernos que los sucedían lo hacían en condiciones de marcada debilidad institucional, o porque el poder judicial independiente no existía o había quedado desmantelado, precisamente por efecto de la campaña de terror que ahora debía ser investigada, procesada y castigada. Por ello, se estableció ciertamente que la obligación primera y principal recae en el Estado en cuya jurisdicción se cometieron los delitos, o aquel del cual son nacionales los responsables. Pero se estableció la doctrina de la jurisdicción universal con carácter supletorio, para asegurar que la impunidad no se consagrara a raíz de la imposibilidad o falta de voluntad política de castigar de los Estados nacionales" Méndez, Juan y Mariezcurrena, Javier, "Sistema Interamericano...", op. cit..

157. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal..., op. cit., pág. 173.

158. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal..., op. cit., pág. 174.

159. Restatement (Third), Foreign Relations Law of The United States, American Law Institute, 1987 en Steiner, Henry y Alston Philip, International Human Rights in Context, Clarendon Press, Oxford, 1996, pág. 1024.

160. Diez Sánchez Juan José, El Derecho Penal Internacional..., op. cit., pág. 174.

161. Federación de Asociaciones de Juristas Progresistas (FAJP), Dictamen sobre la persecución por los tribunales españoles de los crímenes contra la humanidad cometidos por las dictaduras chilena y argentina. Documento no editado.

162. Amnistía Internacional. La jurisdicción universal: Catorce principios fundamentales sobre el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal.

163. Consigli, José Alejandro y Valladares, Gabriel Pablo, "Los Tribunales...", pág. 57. En el mismo sentido se sostiene que "... se reconoce cada vez más que los Estados no sólo están facultados para ejercer la jurisdicción universal sobre estos crímenes sino que también tienen el deber de hacerlo o de extraditar a los sospechosos a Estados dispuestos a ejercer esa jurisdicción". Amnistía Internacional, La jurisdicción..., op. cit..

164. Amnistía Internacional, La jurisdicción..., op. cit..

165. Gil Gil, Alicia, "Posibilidad...", op. cit., pág. 499 y ss. La autora menciona, entre las dificultades que este tipo de persecución puede traer aparejado, que "si los sujetos acusados detentan todavía el poder o un cierto poder social o político, la acusación por la jurisdicción de un país extranjero puede suponer peligro de intervención de un país en los asuntos internos de otro".

166. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

167. Gil Gil, Alicia, "Posibilidad...", op. cit., pág. 500.

168. "Nor has prosecution by third-party countries proved reliable. Treaties and, arguably, customary international law, recognize universal jurisdiction over torture and disappearances. Yet U.S. and Canadian inability or unwillingness to take Pol Pot, and the political controversy and mixed judicial rulings on Britain's detention of General Pinochet for possible extradition to Spain, reveal the vulnerability of prosecution by third-party states. Prospects for such trials are at best highly uncertain, even for gross offenses and even for offenders who, like Pinochet, grant themselves amnesties from prosecution at home". Cassel, Douglass, The Rome Treaty for an International Criminal Court: A Flawed but Essential First Step", en VI Brown Journal of World Affairs 41, 1999.

169. "En los ordenamientos jurídicos internos, muchos Estados han recogido el principio de jurisdicción universal de forma expresa, para algunos crímenes internacionales. El Reino Unido, por ejemplo, recoge el principio de la jurisdicción universal en su Criminal Justice Act de 1988. Igualmente hace los Estados Unidos en su Torture Victim Protection Act, de 1992. Otros muchos Estados, entre ellos, España, también." Fernández Sánchez, Pablo Antonio, "La resistencia...", op. cit., pág. 54.

170. "Con la excepción de Estados Unidos, este derecho penal internacional, en la práctica no se aplica, e incluso en EE.UU. los casos que la literatura conoce son unos pocos, muy contados. Hay que destacar, pese a lo dicho, la vigencia desde 1992 del "Torture Victim Protection Act" en EE.UU. que permite a las víctimas de tortura interponer queja contra un torturador de cualquier nacionalidad que se encuentre en el territorio de EE.UU". Huhle, Rainer, "De Nüremberg...", op. cit.. En similar sentido, "este principio se ha venido reconociendo sin mayor controversia en la doctrina, y con un alto grado de aceptación de los Estados, al menos en la retórica que acompaña a la redacción de instrumentos multilaterales de todo tipo. Pero también es cierto que ha tenido escasa aplicación hasta ahora en términos concretos". Méndez, Juan y Mariezcurrena, Javier, "Sistema Interamericano...", op. cit..

171. Esta decisión se manifestó a través de la Declaración de Moscú del 30 de Octubre de 1943. En la misma los firmantes se comprometieron a perseguir y a castigar a los responsables de las atrocidades cometidas durante la guerra. Moscow Declaration (Conferences at Cairo and Tehran), 1 December 1943. 1943 For. Rel. 443. Bassiouni, M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 206; Fernández Sánchez, Pablo Antonio, "La resistencia ...", op. cit., pág. 38.

172. Jeschek Hans-Heinrich, "Nuremberg Trials", en Bernhardt (editor), Encyclopedia of Public International Law, Vol. 4, Amsterdam, North Holland Publishing Company, 1981, pág. 50.

173. "Tribunal militaire international institué par la proclamation spéciale du Commandat supréme des Forces alliées en Extreme-Orient en date du 19 janvier 1946 pour ´le juste et prompt chatiment des grands criminels de guerre d´Extreme-Orient". La Rosa, Anne-Marie, Dictionnaire ..., op. cit., pág. 101.

174. Blanc Altemir, Antonio, La violación..., op. cit., pág. 17.

175. Blanc Altemir, Antonio, La violación..., op. cit., pág. 17.

176. "Los Tribunales creados tras la Segunda Guerra mundial eran de carácter militar, establecidos por las cuatro Potencias Aliadas vencedoras en el conflicto bélico y conocieron únicamente de los delitos cometidos por los sujetos pertenecientes a los países vencidos". Gil Gil, Alicia, "El Enjuciamiento...", op. cit., pág. 893.

177. Sobre el punto afirma Bassiouni: "...their credibility, however, was undermined by the selective enforcement of their provisions and by not applying the same standards to those Allied personnel that committed some of the same atrocities". Bassiouni, M. Cherif, Crimes..., op. cit., pág. 206.

178. Refiriéndose a la posibilidad de considerar solamente a los Tribunales ad-hoc creados en la década del '90 como verdaderos tribunales internacionales: "D´aucuns soutiennent quíl s´agit en fait des deux premieres instances véritablement internationales. Ces tribunanaux, contrairement a ceux de Nuremberg et de Tokyo, n´ont pas été créés par les vainqueurs en vue de juger et de punir les vaincus", La Rosa, Anne-Marie, Dictionnaire..., op. cit., pág. 61.

179. "El infame recuerdo de los Tribunales de Nuremberg y Tokyo, aún salvando su buen propósito, nos prueba lo que nunca debe hacerse con el Derecho penal, esto es, ponerlo a disposición de los poderosos, de los vencedores en este caso, sacrificando sin más cuantos axiomas sean precisos con tal de imponer la razón a la fuerza". Diez Sánchez, Juan José, El Derecho Penal Internacional..., op. cit., pág. 180.

180. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

181. Fernández Sánchez, Pablo Antonio, "La resistencia ...", op. cit., pág. 36; Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

182. Creado por la Resolución del Consejo de Seguridad 827 (1993) del 25 de mayo.

183. Creado por la Resolución del Consejo de Seguridad 955 (1994) del 8 de noviembre.

184. Russbach, Olivier, "Une Justice international a la carte", en Politique International, N° 67, 1995, pág. 313-326. Citado en Fernández Sánchez, Pablo Antonio, "La resistencia ...", op. cit., pág. 36.

185. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

186. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

187. Cassese, Antonio, "On the Current...", op. cit., pág. 2 y ss.

188. Méndez, Juan E., "Tribunal Penal Internacional" en Boletín IIDH. N° 51, San José, abril-junio de 1998.

189. Consigli, José Alejandro y Valladares, Gabriel Pablo, "Los Tribunales...", op. cit., pág. 64.

190. Gil Gil, Alicia, "El enjuiciamiento de los crímenes internacionales cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda. ¿Un nuevo Nüremberg", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Nro. 6-III, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 891.

191. Gil Gil, Alicia, "El Enjuciamiento...", op. cit., pág. 891.

192. Huhle, Rainer, "De Nüremberg ...", op. cit..

193. Gil Gil, Alicia, "El Enjuciamiento...", op. cit., pág. 892

194. Ambos, Kai, "Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Código Penal Internacional" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Nro. 6-III, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. "Es particularmente incierto determinar de dónde se deriva la competencia del CS para someter actos cometidos en territorio de un Estado, y en el marco de un poder jurisdiccional, a un tribunal penal internacional sin interrogar al Estado acerca de si acepta o no esa sumisión por la vía de un acto formal de cesión o transferencia".

195. Cassel, Douglass, "The Rome..." op.cit. "Why did the UN create a court that could and did indict Radovan Karadzik but not Pol Pot? The answer was simply the Chinese veto power. Why is there a UN court for ethnic murders in Rwanda but not in neighboring Congo? In part because by the time of the atrocities in Congo in 1997, the UN was beset by "tribunal fatigue." Whatever the reason in a given case, ad hoc tribunals are simply not reliable guarantors of justice for the most serious international crimes".

196. Gil Gil, Alicia, "El Enjuciamiento...", op. cit., pág. 891 y ss.

197. Report of the Secretary -General pursuant to paragraph 2 of the Security Council Resolution 808 (1993) (S/25704), 3 de mayo de 1993, pág. 9.

198. Gil Gil Alicia, "El Enjuciamiento...", op. cit., pág 893.

199. "Art. 2: Infracciones graves a la Convención de Ginebra de 1949: El Tribunal Internacional está habilitado para perseguir a las personas que cometan o den la orden de cometer infracciones graves a la Convención de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos dirigidos contra personas o bienes protegidos por los términos de las disposiciones de dicha Convención: a) El homicidio intencionado; b) La tortura o los tratamientos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; c) Causar grandes sufrimientos intencionadamente, o atentar gravemente contra la integridad física o la salud; d) La destrucción y la apropiación de bienes no justificada por necesidades militares, ejecutadas de forma ilícita e innecesaria a gran escala; e) Obligar a un prisionero o a un civil a servir en las fuerzas armadas enemigas; f) Privar a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a ser juzgado de forma legítima e imparcial; g) La expulsión o el traslado ilegal de un civil o su detención ilegal; h) La toma de civiles como rehenes. Art. 3: Violaciones de las leyes o prácticas de guerra: El Tribunal Internacional tiene competencia para perseguir a las personas que cometan violaciones de las leyes o prácticas de guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esto impida reconocerse otras, las siguientes: a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas concebidas para causar sufrimientos inútiles; b) La destrucción sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastación no justificada por exigencias militares; c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas o edificios no defendidos; d) La toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión, a la beneficencia y a la enseñanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos históricos, a las obras de arte y a las obras de carácter científico; e) El pillaje de bienes públicos o privados."

200. A diferencia de lo establecido por el Tribunal de Nuremberg y de Tokio no se establece la posibilidad de enjuiciar los denominados crímenes contra la paz.

201. Un importante estudio sobre las problemáticas de la determinación de la pena en: Ziffer, Patricia S.,Lineamientos de la determinación de la pena, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1996.

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