2007

El globalismo judicial de Hans Kelsen (*)

Danilo Zolo

Partiendo de Kant

En el trabajo Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, escrito durante la Primera Guerra Mundial y publicado en 1920, Kelsen se mide por primera vez con el tema de la naturaleza y las funciones del ordenamiento jurídico internacional (1). Con indudable originalidad y una imponente elaboración teórica, éste propone una perspectiva "monista" en oposición tanto a la teoría de la primacía del derecho estatal, como a la del pluralismo paritario de las fuentes del derecho. Para Kelsen sólo existe un ordenamiento jurídico que incluye, en una única jerarquía normativa, el derecho interno y el derecho internacional.

El punto de partida, tanto en términos metodológicos como específicamente filosóficos, es la lección racionalista y universalista de Kant. Kelsen hace suyas la teoría del conocimiento y a filosofía de la ciencia elaboradas por la escuela neokantiana de Marburgo y de ellas deduce, siguiendo las enseñanzas de Rudolf Stammler, las afirmaciones centrales de su teoría del derecho. El platonismo (neokantiano) de Hermann Cohen le transmite una preocupación metodológica casi obsesiva: eliminar de la ciencia del derecho todo elemento subjetivo, para hacer de ella un conocimiento unitario y objetivo, es decir, "puro". La pureza del conocimiento -había mantenido Cohen, y repite Kelsen- no es otra cosa que su "unidad" según el modelo de las ciencias deductivas. El conocimiento lógico-matemático, a diferencia de las disciplinas empíricas que estudian los fenómenos naturales, es un conocimiento autónomo por su objeto y por su método y es, además, un conocimiento trascendental en sentido kantiano, es decir, "originario" y válido en sí mismo, independientemente de cualquier referencia a los contenidos, a la realidad o a la praxis (2).

La unidad y la objetividad del método lógico-matemático exigen la unificación interna de cada ámbito cognoscitivo, incluido el del deber ser. Para Cohen y para Kelsen el universo del deber ser -que comprende las esferas del derecho y del estado- es inconcebible sin una referencia a la idea lógica de "unidad": aquí también "la unidad del punto de vista del conocimiento exige imperiosamente una concepción monista" (3). En este caso, la unidad está representada por la humanidad en su conjunto; sólo en ella, según la enseñanza kantiana, el individuo encuentra su sentido y su realización.

El carácter unitario del universo jurídico (y, con ello, la primacía del ordenamiento internacional) es para Kelsen una "hipótesis epistemológica" que se corresponde con una opción generalísima en favor de la objetividad del conocimiento: presupone una "razón universal objetiva" y una "concepción objetivista del mundo". En esta epistemología de la unidad y de la objetividad de la ciencia del derecho, la dimensión de la subjetividad estatal e incluso el individuo y sus derechos -en una paradójica homologación del individualismo de los estados y el individualismo de los individuos- quedan subordinados a la objetividad del ordenamiento universal. Para Kelsen

los sujetos que conocen y quieren son sólo formas fenoménicas muy efímeras y temporales, cuyos espíritus están coordinados y son afines sólo como partes integrantes del espíritu universal del mundo, cuya razón cognoscente sólo es emanación de la suprema razón universal. [...] Para el objetivismo, el individuo es mera apariencia. Y la teoría jurídica que afirma la primacía del derecho internacional, llevando hasta sus últimas consecuencias la objetividad del derecho, no sólo debe suprimir el carácter de unidades definitivas y supremas de los sujetos estatales singulares, sino que finalmente y en coherencia, también debe reducir la persona "física", el sujeto jurídico "natural", a su sustrato, es decir, a elemento del ordenamiento jurídico objetivo (4).

Por el contrario, sostiene Kelsen, el subjetivismo y el relativismo cognoscitivo en el que se inspira la tesis de la primacía de la soberanía estatal, conduce no sólo a una lógica de "pura potencia" en las relaciones internacionales, sino también, yendo más lejos, a la negación del derecho y de la posibilidad de una ciencia jurídica (5).

Kelsen reconoce que la aceptación o el rechazo de estas hipótesis epistemológicas es, en principio, el producto de una elección valorativa en la que están implicadas Weltanschauungen alternativas entre sí (6). Sin embargo mantiene que la primacía del derecho internacional viene impuesta por exigencias lógico-conceptuales ("normológicas") internas a la interpretación científica, esto es, unitaria y objetiva, del derecho: se trata de una hipótesis que "debe ser aceptada si se pretende interpretar las relaciones sociales como relaciones jurídicas" (7). De hecho, sostiene Kelsen, "la esencia imperecedera del derecho y toda su existencia residen en la objetividad de su validez" (8).

Civitas maxima

La unidad del derecho y, conectada a ésta, la primacía del derecho internacional significan para Kelsen que el ordenamiento internacional incluye todos los demás ordenamientos, en particular los estatales, y está por encima de ellos. Entendido como ordenamiento jurídico originario, exclusivo y universal, el derecho internacional es, por tanto, incompatible con la idea de la soberanía de los Estados nacionales y territoriales y de sus ordenamientos jurídicos: esta idea debe ser "radicalmente erradicada" (9).

Para corroborar esta doble tesis, Kelsen se empeña, ante todo, recurriendo a los argumentos formales de su "teoría pura del derecho", en mostrar las incongruencias de las teorías pluralistas o estatalistas mantenidas por la casi totalidad de los juristas de cultura alemana, desde Felix Somló hasta Georg Jellinek, Paul Laband, Hugo Preuss, Heinrich Triepel y al hegeliano Adolf Lasson. Kelsen rechaza la idea de que la fuente del derecho internacional es la auto-obligación pactada de los Estados, o de que la obligatoriedad de las normas internacionales deriva del reconocimiento, implícito o explícito, otorgado por los gobiernos o los parlamentos de los distintos países.

Para Kelsen, el derecho interno de los estados no es más que un "ordenamiento parcial" respecto a la universalidad del ordenamiento internacional y es más bien la plena juridicidad y la validez de éste último, lo que confiere validez a los ordenamientos estatales. Por está razón, las normas internas nunca pueden estar en contradicción con las normas internacionales, so pena de nulidad (10). Y en lo que se refiere al fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional, éste no puede buscarse en algo externo al mismo ordenamiento: su validez debe ser postulada en términos lógico-trascendentales, como imagen jurídica del mundo y, al mismo tiempo, como reflejo de la unidad moral del género humano.

La cumbre de la autorreferencia formalista de la teoría pura del derecho llega así a coincidir paradójicamente con la antigua idea teológica de civitas maxima, reformulada en época moderna por la metafísica ilustrada de Christian Wolff, a la que Kelsen se remonta. Asumiéndola como fundamentación última de su globalismo jurídico, Kelsen observa que esta idea ya estaba presente aún antes de que naciera el derecho internacional moderno, en la noción de imperium romanum; posteriormente ha atravesado toda la Edad Media y ha entrado en crisis sólo en los albores de la modernidad (11). Ahora bien, la teoría pura del derecho está en condiciones de rescatar esta idea y probar su validez científica. Lo hace al entender el derecho internacional como "ordenamiento jurídico mundial o universal". Y la primacía de este ordenamiento mundial puede conectarse con la idea de una "comunidad jurídica universal de los hombres", que traspasa las distintas comunidades estatales y cuya validez está anclada en la esfera de la ética:

así como para una concepción objetivista de la vida, el concepto ético de hombre es la humanidad, para la teoría objetivista del derecho el concepto de derecho se identifica con el del derecho internacional y precisamente por esto es, al mismo tiempo, un concepto ético (12).

Cuando el ordenamiento soberano del Estado mundial haya absorbido todos los demás ordenamientos, el derecho se convertirá en "organización de la humanidad y por tanto será uno con la idea ética suprema" (13). Abandonada toda cautela metodológica, Kelsen termina aventurando una auténtica profecía histórica:

sólo temporalmente y en modo alguno para siempre, la humanidad contemporánea se divide en Estados que, por lo demás, se han formado de un modo más o menos arbitrario. Su unidad jurídica es con ello la civitas maxima como organización del mundo: este es el núcleo político de la primacía del derecho internacional, que es, al mismo tiempo, la idea fundamental de aquel pacifismo que en el ámbito de la política internacional conforma la imagen inversa del imperialismo (14).

Está claro, por tanto, que en Kelsen la opción a favor de la primacía del derecho internacional y en contra de la idea de la soberanía de los Estados nacionales es, pese a la pretendida pureza neokantiana de su ciencia del derecho, una elección ideológico-política cargada de decisiones metodológicas, de asunciones valorativas y de implicaciones éticas. Por un lado, Kelsen asocia la primacía del derecho internacional a una ideología pacifista y antiimperialista que quiere oponerse a la lógica de potencia de las modernas concepciones individualístico-estatales y relativistas. Sin embargo, lo hace remitiendo a nociones como las de imperium romanum y civitas maxima, que resulta difícil asociar a ideales antiimperialistas y pacifistas y que, además, pueden aparecer históricamente superadas tras el ocaso de la respublica christiana, el fin del imperio medieval y la afirmación, a partir de la paz de Westfalia, del moderno sistema pluralista de los estados soberanos. Además de esto, Kelsen avanza la propuesta conclusiva de una "revolución de la conciencia cultural" en sentido globalista y cosmopolita. Se trata de un auténtico programa de política del derecho, que propugna una evolución de la comunidad jurídica internacional desde su condición "primitiva", impuesta por el dogma de la soberanía estatal, a una organización global de la humanidad: en ella tendrán que converger e integrarse, bajo el estandarte del derecho, la moral, la economía y la política (15). Se trata de un programa que reformula en el siglo XX una doctrina ilustrada y iusnaturalista, que se remonta a la Europa de 1700.

Cuatro corolarios

La hipótesis "monista" de la unidad del universo jurídico y de la primacía del ordenamiento internacional es indisociable de una serie de asunciones colaterales a las que recurre la construcción kelseniana. Por lo demás, es una característica del estilo de pensamiento kelseniano, la de desarrollar de manera sistemática todas las posibles implicaciones de las hipótesis centrales de su teoría. Hay al menos cuatro corolarios que merecen ser ilustrados y discutidos aquí.

1. Ante todo, es obvio que Kelsen no puede sostener la primacía del derecho internacional sin tener que sostener también su juridicidad. Debe, por tanto, tomar partido contra la tesis, que se remonta a John Austin, que atribuye al ordenamiento internacional el carácter de una especie de "moralidad positiva" y no lo considera un ordenamiento jurídico en sentido estricto. Como es sabido, las dudas sobre la naturaleza jurídica del ordenamiento internacional han sido generalmente planteadas haciendo hincapié en la ausencia, a nivel internacional, de instituciones o de instrumentos sancionadores, o en su carácter descentralizado, fragmentario y poco eficaz (16).

Kelsen opone un razonamiento complejo. Por un lado, considera que todo ordenamiento jurídico, para ser tal, debe ser un sistema coercitivo, entendiendo por coerción el ejercicio de la fuerza física o la amenaza de su ejercicio. Desde un punto de vista histórico-evolutivo, un sistema jurídico es tanto más perfecto cuanto más se sustrae el ejercicio de la fuerza a la iniciativa individual y más se centraliza en órganos especializados, como los gobiernos y los tribunales. En este sentido, el moderno Estado nacional, aún siendo un ordenamiento parcial, es un sistema jurídico perfecto porque en su interior se garantiza al más alto nivel posible la pacificación de las relaciones intersubjetivas mediante una elevada centralización del uso de la fuerza (17). Por otro lado, Kelsen distingue el aspecto propiamente normativo de la coerción, de su eficacia, y considera esta última como un mero hecho, como tal normativamente irrelevante. De aquí se desprende que para Kelsen el ordenamiento internacional es jurídico sólo a condición de que disponga de medios propios "normativos" de coerción (aunque sean ineficaces o poco eficaces). En otras palabras, el ordenamiento internacional es jurídico si de él emanan normas sobre el uso de la fuerza y si sobre su base es posible calificar el ejercicio de la fuerza por parte de un Estado contra otro Estado, como una sanción o como un acto ilícito (18).

El hecho innegable de que la comunidad internacional no presente un nivel de organización sancionadora y coercitiva comparable con la de los estados singulares -es decir, el que no disponga de órganos específicos de aplicación del derecho- no excluye la juridicidad de su ordenamiento. Como sea que la comunidad internacional produce una serie de reglas relativas al uso de la fuerza, lo único que se puede concluir críticamente es que el ordenamiento internacional es un sistema jurídico imperfecto o "primitivo" debido al carácter descentralizado de su estructura sancionadora. Como todas las sociedades primitivas, la comunidad internacional deja a sus miembros la tarea de ejercer la fuerza en la forma de autotutela o de la indemnización forzosa del daño (19). Pero no lo hace de un modo indiscriminado: lo hace enunciando ciertas reglas que califican como lícito o ilícito el recurso a la violencia por los Estados. Y estas reglas son las codificadas por las tradición doctrinal del bellum iustum, erróneamente descuidadas, sostiene Kelsen, por los modernos teóricos del derecho internacional. Son descuidadas erróneamente porque "cualquiera que rechace la teoría del bellum iustum niega la naturaleza jurídica del derecho internacional" (20).

2. La teoría de la guerra justa, desplazada como un residuo doctrinal premoderno por la gran mayoría de los teóricos iuspositivistas, vuelve a ser propuesta con fuerza por Kelsen, si bien en una versión simplificada y estilizada. La guerra, sostiene Kelsen con argumentos que sin duda se salen no sólo de una teoría "pura" del derecho sino también de un enfoque iuspositivista tout court, ha sido tradicionalmente un fenómeno objeto de consideración ética y la ética internacional, tras el paréntesis del siglo XVII, está volviendo a tomarlo en consideración. Esta tendencia no debe infravalorarse, advierte Kelsen, porque la ética internacional es el terreno que alimenta el crecimiento del derecho internacional: todo lo que considera justo tiene muchas probabilidades de convertirse en derecho internacional (21). No es casualidad, sostiene Kelsen, que una serie de pactos y tratados internacionales -desde el tratado de paz de Versalles al Covenant de la Sociedad de Naciones y al Pacto Briand-Kellog- tienda a considerar la guerra como objeto susceptible de calificación jurídica (positiva o negativa).

Si es calificada en sentido positivo, la guerra se configura como un instrumento coactivo introducido por el ordenamiento jurídico internacional contra quien viola sus normas. En este caso, la guerra cumple el papel de una sanción jurídica cuya aplicación se deja a discreción de los distintos miembros de la comunidad internacional. Pero es una sanción -y por tanto un comportamiento jurídico no sólo legítimo sino también debido- con la condición de que sea "justa", es decir, de que sea un acto de defensa o de reacción (medidas de represalia, retorsión, reparación, etc.) frente a un ilícito internacional, y de que sea llevada a cabo por el Estado víctima del ilícito o por parte de otros estados que quieran asistirlo militarmente. Fuera de esta hipótesis de iusta causa belli, la guerra supone un uso ilegítimo de la fuerza y por tanto es calificable ella misma como un ilícito internacional (22).

Kelsen reconoce que la falta de una instancia judicial que constate la violación inicial del derecho internacional y autorice el acto sancionador de la guerra, es una grave carencia del ordenamiento internacional, una carencia que es precisamente el indicador de su carácter "primitivo". Pero esto no impide la construcción de una teoría de la "guerra justa" que legitime la guerra cuando es una sanción jurídica, es decir, un acto coercitivo que un Estado ejecuta según el derecho internacional, ejerciendo así las funciones de órgano de la comunidad jurídica internacional (23).

3. El tercer corolario de la unidad del ordenamiento jurídico y de la consiguiente primacía del derecho internacional es la igualdad formal de los Estados (al menos hasta el momento en que los Estados sean absorbidos por el ordenamiento global de la civitas maxima). Si se prescinde de la hipótesis monista, es lógicamente inconcebible según Kelsen la que para él es la esencia misma del ordenamiento internacional, a saber, la idea de una comunidad de estados dotados de los mismos derechos pese a su diversidad desde el punto de vista de la extensión territorial, la población y el poder. Esta, sostiene Kelsen, es "una idea ética por excelencia", una de las pocas verdaderamente indiscutidas en la cultura moderna. Pero ella

es posible exclusivamente con el auxilio de una hipótesis jurídica: que por encima de las entidades jurídicas consideradas como Estados haya un ordenamiento jurídico que delimite los ámbitos de validez de los distintos Estados, impidiendo injerencias por parte de uno en la esfera del otro o reconectando estas injerencias con ciertas condiciones iguales para todos. Es decir, es indispensable un ordenamiento jurídico que regule con normas iguales para todos el comportamiento recíproco de estas entidades y que excluya en raíz, en lo que se refiere a la configuración de las relaciones jurídicas particulares entre los Estados concretos, cualquier plusvalía jurídica de unos sobre otros. [...] Sólo sobre la base de la primacía del ordenamiento internacional los Estados particulares aparecen en el mismo plano jurídico y pueden valer jurídicamente como entidades de igual rango, al haberse sometido en igual medida al superior ordenamiento jurídico internacional (24).

Y añade, subrayando la incompatibilidad entre la igualdad formal de los Estados y su soberanía y admitiendo explícitamente el carácter iusnaturalista de la idea de civitas maxima:

múltiples entidades o comunidades jurídicas deben ser titulares de iguales derechos, es decir, deben ser equiparadas en una comunidad jurídica [...] en la que la libertad de los sujetos (los Estados) esté limitada por su fundamental igualdad jurídica. Esta idea tiene su máxima expresión en la hipótesis, avanzada por Christian Wolf, de la civitas maxima, que como ordenamiento jurídico es superior en igual medida respecto a los Estados particulares. [...] El carácter "iusnaturalista" de tal fundamentación del derecho internacional no puede ni debe ser negado (25).

4. El cuarto corolario atañe a la cuestión de la subjetividad jurídica internacional. De la negación de la soberanía de los Estados y del reconocimiento de la unidad moral y jurídica de la humanidad se deriva por necesidad lógica, según Kelsen, el rechazo de la tradicional concepción grociana del derecho internacional como ordenamiento cuyos sujetos son exclusivamente los Estados. Según esta concepción, el derecho internacional tiene como único objeto las relaciones entre los Estados nacionales y, eventualmente, también las relaciones entre los Estados y los organismos internacionales que éstos hayan constituido mediante pactos: no se refiere, sin embargo, ni a las relaciones entre los Estados y sus ciudadanos ni, con mayor razón, a las relaciones entre los ciudadanos de un Estado y los Organismos Internacionales. Según esta teoría, los comportamientos considerados relevantes por el derecho internacional deben ser imputados no a los individuos singulares, pese a que de hecho siempre son individuos singulares los autores de los comportamientos, sino a los ordenamientos estatales a los cuales pertenecen esos individuos como súbditos o como ciudadanos. Los individuos, por tanto, no tienen subjetividad jurídica en el ordenamiento internacional y en términos generales no se encuentran directamente vinculados por sus normas ni están expuestos a sus sanciones.

Para Kelsen, por el contrario, los individuos singulares no pueden dejar de ser, junto con los Estados, sujetos de derecho internacional, y por ello las normas de derecho internacional deben regular también las actividades de los individuos, teniendo consecuencias directas para ellos. A Kelsen le interesa sobre todo establecer que todos los sujetos humanos están obligados a obedecer a las normas internacionales (aunque, de pasada, él sostiene que el derecho internacional tiene competencia para ocuparse también de los deberes de un Estado respecto a sus ciudadanos (26). De hecho para Kelsen es inconcebible, so pena de negar el carácter jurídico del ordenamiento interno del Estado, que el Estado pueda obligarse a sí mismo en el plano internacional sin que ello obligue también a sus órganos. Y por otra parte es imposible separar, en el plano jurídico, un órgano estatal de los súbditos (o ciudadanos) cuyo comportamiento se "imputa al Estado" por las normas de su ordenamiento (27).

Los cuatro corolarios criticados

Los cuatro corolarios que Kelsen deriva de la primacía del derecho internacional han sido criticados de diverso modo, ya sea desde el punto de vista formal, o por las premisas valorativas a las que remiten de modo implícito y explícito. Se ha mantenido que Kelsen deduce arbitrariamente del ordenamiento jurídico estatal la idea de que no hay derecho en ausencia de un ejercicio sancionador de la fuerza física (28). No hay duda de que Kelsen abusa de la domestic analogy cuando juzga "primitivo" el estadio en que se encuentra el ordenamiento internacional. De hecho, él asume que para volverse "maduro", es decir, plenamente jurídico, el ordenamiento internacional debe desarrollarse hasta satisfacer los mismos criterios que determinan el carácter jurídico de un ordenamiento estatal. Pero, mientras que el monopolio del ejercicio de la fuerza física (o, en última instancia, la amenaza de su ejercicio) es, sin duda, una característica fundamental de los ordenamientos estatales, no se puede negar que hay sistemas normativos eficaces, por ejemplo el de la Iglesia romana, que aplican sanciones sin recurrir ni a la coacción física ni tan siquiera a su amenaza. También en el plano internacional hay ordenamientos, como el sistema de las organizaciones deportivas profesionales, entre muchos otros, que aplican exclusivamente sanciones pecuniarias o sanciones de expulsión de la organización o de exclusión de sus beneficios (29). Podría decirse, en otras palabras, que el monismo jurídico y político de Kelsen, desde el mismo momento en que se opone a la soberanía de los Estados, tiende a concebir al ordenamiento internacional precisamente en forma estatal.

Igualmente puntual ha sido la crítica al intento de Kelsen de insertar en su teoría "pura" del derecho la noción ético-teológica de "guerra justa" como fundamento del carácter jurídico del derecho internacional. Sin duda es paradójico que un autor, que apela a ideales pacifista y antiimperialistas -y que hace de la paz el fin último del derecho-, asuma la guerra (justa) como condición de juridicidad del ordenamiento internacional (y, por tanto, debido a su tesis monista, del derecho tout court). Kelsen parece ser consciente de esta paradoja, aunque sea parcialmente y tarde, en Principles of International Law (30). En este texto, aunque siga adhiriéndose a la teoría de la "guerra justa", Kelsen reconoce que la aplicabilidad práctica de la teoría es problemática en ausencia de una autoridad superior y neutral, que tenga el poder de calificar los actos de guerra como justos o injustos. Y reconoce como igualmente grave la objeción basada en la circunstancia de que sólo un Estado más fuerte que el Estado al que tiene como adversario está en condiciones de usar la guerra como instrumento legítimo de coerción.

Por lo que se refiere al corolario que deduce, a partir de la primacía del derecho internacional, la igualdad jurídica de los Estados, puede observarse que Kelsen, en su tratado dedicado a la estructura normativa de las Naciones Unidas, The Law of the United Nations, no dedica más que un endeble comentario al carácter formalmente desigual y jerárquico de esta institución (31). En este texto de 1950, Kelsen pasa prácticamente por alto la "plusvalía jurídica" que unos años antes la Carta de las Naciones Unidas había reconocido a las cinco potencias vencedoras del segundo conflicto mundial. Por otra parte, en su proyecto para una "Liga permanente para el mantenimiento de la paz", publicado en 1944 como apéndice a Peace through Law -por tanto, antes de la fundación de las Naciones Unidas- Kelsen había previsto la institución de "miembros permanentes" del Consejo de la Liga, según el modelo del Covenant de la Sociedad de Naciones. Él proponía que el privilegio fuese concedido a los EE. UU., Gran Bretaña, la Unión Soviética y China. Por tanto, puede observarse que para Kelsen la igualdad formal entre Estados -que también considera, además de un principio jurídico, una idea ética indiscutible en la cultura moderna- es una idea abstracta que puede no tener consecuencias en el ámbito de la normación positiva internacional (32).

Pero, sobre todo, merece la pena subrayar, también porque hasta ahora ha sido descuidada por la crítica, la estridente contradicción entre la petición kelseniana de que también se considere a los individuos sujetos del ordenamiento internacional y la idea de que la guerra pueda ser una "justa" sanción de derecho internacional frente a Estados (y a sus ciudadanos) que hayan utilizado la fuerza ilícitamente. Si se la entiende como una sanción jurídica, la guerra es sustancialmente la ejecución de una pena capital colectiva sobre la base de una presunción de responsabilidad penal de todos los individuos que hayan actuado dentro de las organizaciones militares del Estado al que se pretende castigar, desde los jefes del Estado Mayor hasta el último soldado raso. Además, no habría que olvidar que, con las condiciones modernas, la sanción bélica golpea indiscriminadamente tanto a los responsables de los comportamientos juzgados como delictivos, como a una gran cantidad de sujetos totalmente ajenos a las decisiones y a las operaciones bélicas y quizá víctimas del poder totalitario de la elite política interna que ha desencadenado la guerra. Desde el punto de vista de sus consecuencias destructivas -carentes de regulación, medida y proporción- la guerra moderna no se puede distinguir con facilidad del terrorismo internacional. (Quizá convenga recordar que Kelsen escribe Peace through Law precisamente en los años en que está concluyendo la guerra "justa" de los Aliados, con los "bombardeos terroristas" (33) sobre ciudades alemanas como Dresden, Hamburgo y Berlín, y después con el lanzamiento de las bombas atómicas sobre Japón). Con argumentos análogos a los usados por Kelsen se podría proponer, por tanto, una teoría del "terrorismo justo" como sanción jurídica internacional, y considerar que una acción terrorista puede ser un acto jurídico válido.

Sin embargo, al margen de este último argumento formal, es dudoso que Kelsen permanezca fiel a la inspiración liberal y democrática, cuando concibe la guerra como una sanción penal, aunque sea técnicamente primitiva, pese a afectar a la vida, la libertad, o los bienes de individuos concretos sobre la base de su simple pertenencia a un determinado Estado, es decir, prescindiendo de cualquier responsabilidad personal suya. Un individuo, escribe Kelsen en Peace through Law, puede ser castigado legítimamente «sobre la base de la "responsabilidad objetiva" (absolute liability), aún sin haber actuado de manera voluntaria y dolosa, y ni siquiera culposa o negligente» (34). A esto se puede añadir que, en el mismo texto, Kelsen sostiene la impracticabilidad en el ámbito internacional, del principio democrático "una cabeza un voto", porque, si se aplica en la elección de un parlamento mundial, potencias demográficas como la India y China gozarían de una representación tres veces superior a la de Estados Unidos e Inglaterra juntos (35). El internacionalismo jurídico de Kelsen, por tanto, desatiende dos principios fundamentales de la tradición liberaldemocrática: el carácter personal de la responsabilidad penal y la titularidad individual del poder constituyente.

Peace through Law

En Peace through Law Kelsen diseña una completa estrategia jurídico-institucional encaminada a lograr una paz estable y universal entre las naciones. Kelsen recoge de Kant tanto el ideal de la paz perpetua, como el modelo federalista, como, finalmente, la idea de un Weltbürgerrecht, de un "derecho cosmopolita" que incluya como sujetos a todos los miembros de la especie humana (36). Según Kelsen, el camino para realizar el objetivo de la paz es la unión de todos los Estados (o del mayor número posible) en un Estado federal mundial. Para ello, los instrumentos de poder y las fuerzas armadas deberían concentrarse y ponerse a disposición de un gobierno mundial sometido a leyes emanadas de un Parlamento mundial. A los Estados singulares se les reservaría el papel de miembros de una federación universal, según una aplicación planetaria del modelo federal de Estados Unidos o de Suiza (37). El abandono del paradigma estadocéntrico y la centralización de las instituciones internacionales, podrían ser el remedio definitivo tanto para el carácter primitivo del ordenamiento internacional como para la declarada ineficacia del derecho bélico.

Kelsen, sin embargo, reconoce que este ideal es difícil de realizar si lo que se pretende es llegar al Estado mundial mediante métodos democráticos, inspirados en los valores de la libertad y la igualdad, y no se considera, en cambio, una pax romana basada en la subordinación de los Estados nacionales a una potencia imperial. Una consideración realista de la situación internacional que se perfila para la segunda posguerra, piensa Kelsen, muestra la ingenuidad de una aplicación mecánica de la domestic analogy: la instauración mediante un tratado internacional de una estructura federal mundial es algo infinitamente más complejo que la unificación política de un pueblo o de un territorio nacional (38).

Para Kelsen, la construcción del Estado mundial puede ser un objetivo realista a condición de que se conciba como el resultado de un largo proceso histórico y no de una revolución o una súbita aceleración. Solo a través de muchas etapas intermedias y sobre la base de un consciente compromiso ideológico-político y educativo, es posible llegar a una atenuación de los sentimientos nacionales y a una nivelación de las diferencias culturales de los distintos países. Pero, afirma Kelsen, si bien es utópico pensar que el objetivo del Estado mundial sea inmediatamente realizable, es plausible, sin embargo, llegar en un plazo breve a un tratado que instituya una nueva organización internacional para el mantenimiento de la paz. Escribiendo en 1944, Kelsen piensa que la situación de la segunda posguerra, que el prevé caracterizada por la presencia de no más de tres o cuatro superpotencias sin excesivas pretensiones territoriales, es, desde este punto de vista, muy favorable: gracias a un acuerdo entre las potencias vencedoras del conflicto mundial será, por fin, posible, realizar «the idea of international peace through international law» (39).

A la luz de esta perspectiva realista y reformista, Kelsen elabora el proyecto de una Liga permanente para el mantenimiento de la paz. Se trata de un proyecto que introduce en el viejo modelo de la Sociedad de Naciones algunas novedades relevantes, que confieren un papel central a las funciones judiciales, frente a las del gobierno y de la legislación. El fracaso de la Sociedad de Naciones, sostiene Kelsen, se debe precisamente al hecho de que, en el centro de sus funciones no estaba la Corte de Justicia, sino el Consejo, es decir, una especie de gobierno internacional. Este ha sido un «error fatal de construcción» porque la laguna más grave del ordenamiento internacional -la que torna ineficaz la teoría de la "guerra justa"- es justamente la ausencia de una autoridad judicial. Una paz estable sólo puede ser garantizada por una Corte de justicia internacional, que se acepte general y obligatoriamente, como competente para regular las controversias internacionales, es decir, para responder de modo imparcial a la pregunta sobre cuál de las partes en conflicto tiene o no razón. En ausencia de esta autoridad superior y neutral, cada Estado tiene, de hecho, la competencia para decidir quién ha violado el derecho internacional y para recurrir a la guerra o a las represalias contra los presuntos violadores de ese derecho internacional (40).

Finalizada la guerra mundial, el primer paso hacia la paz debería ser, por tanto, la institución de una Corte de justicia internacional, titular de una jurisdicción obligatoria: todos los Estados que se adhieran al tratado deberían obligarse a renunciar a la guerra y a las represalias como instrumentos de regulación de los conflictos, a someter sus controversias a la decisión de la Corte y a aplicar fielmente sus sentencias. Kelsen pensaba que un tratado de este tipo debería ser suscrito, ante todo, por las potencias vencedoras, incluida la Unión Soviética, y que posteriormente podrían ser admitidas también las potencias del Eje, una vez desarmadas y sometidas a rigurosos controles políticos y militares (41). Y no había razón para temer que las grandes potencias, una vez suscrito el Pacto, no respetarían las decisiones de la Corte o no la habrían respaldado con su fuerza militar para hacer valer sus sentencias. Ni tenía mucho sentido sostener que, de este modo, se habría ratificado, en el plano jurídico, su hegemonía política y militar. En realidad, las grandes potencias se habrían hecho garantes del derecho internacional: habrían sido «el poder que está detrás de la ley». Al aceptar las reglas del pacto y al hacerlas observar, las grandes potencias se habrían comprometido a ejercer su inevitable preponderancia según los cauces del derecho internacional, y no de forma arbitraria (42).

Kelsen no ignora que la mayor dificultad es la necesidad de dar vida a una fuerza de policía internacional, distinta e independiente de las fuerzas armadas de los Estados miembro, que ejecute coactivamente las sentencias de la Corte en los casos en que un Estado rehúse obedecer o recurrir a la guerra con desprecio de los pactos. Ni ignora que la organización de una fuerza de policía dependiente de la Corte requeriría, sustancialmente, la constitución de un poder ejecutivo centralizado, dotado de una fuerza armada de considerable potencia. Esto sería posible sólo obligando a todos los Estados miembro a desarmarse o a limitar drásticamente su propio armamento, con la consiguiente restricción, cuando no la total supresión, de su soberanía.

Por tanto es realista, piensa Kelsen, emplazar a un segundo momento la organización de una fuerza de policía internacional y empezar de súbito con la simple institución de la Corte. Sólo cuando la Corte haya conquistado la confianza universal de los gobiernos gracias a la imparcialidad de sus veredictos, será posible generar una policía internacional efectiva. En la fase intermedia, las resoluciones de la Corte contra un eventual Estado recalcitrante, serán ejecutadas por los demás miembros de la comunidad internacional, usando si es necesario sus fuerzas militares, bajo la dirección de una unidad administrativa dependiente de la Corte. De este modo, siguiendo una ley general de evolución de las instituciones jurídicas, será la actividad de los jueces internacionales, y no la de los legisladores o administradores, la que creará el nuevo derecho internacional (43).

Hay un segundo punto que, como es sabido, interesa mucho a Kelsen: él considera que uno de los medios más eficaces para garantizar la paz internacional es la aprobación de reglas que establezcan la responsabilidad individual de quien, como miembro de gobierno o agente del Estado, haya recurrido a la guerra en violación del derecho internacional, es decir, del principio del bellum iustum (44). La Corte, por tanto, tendrá que autorizar no sólo la aplicación de sanciones colectivas a los ciudadanos de un Estado según su "responsabilidad objetiva", sino que también tendrá que someter a juicio y castigar a los ciudadanos concretos personalmente responsables de crímenes de guerra. Y los Estados estarán obligados a entregar a la Corte a sus ciudadanos incriminados. Estos podrán ser sometidos a sanciones, incluida en ciertas condiciones la pena de muerte, aún violándose el principio de irretroactividad de la ley penal, con la única condición de que el acto, en el momento de su cumplimiento, fuese considerado injusto por la moral corriente, aunque no estuviese prohibido por ninguna norma jurídica (45).

Partiendo de estas premisas, Kelsen no puede evitar criticar, en Peace through Law, el propósito expresado por las potencias aliadas de constituir un Tribunal internacional que debería haber estado compuesto sólo por jueces pertenecientes a las potencias vencedoras -con la exclusión también de representantes de Estados neutrales- y que habría sido competente para juzgar a los criminales nazis, es decir, a los vencidos. Kelsen vuelve sobre el tema, de modo aún más severo, en un escrito de 1947 dedicado a una crítica de los procedimientos y las decisiones adoptadas en los Juicios de Nüremberg (46). El castigo de los criminales de guerra, afirma Kelsen, debería ser un acto de justicia y no la continuación de las hostilidades mediante instrumentos formalmente judiciales pero dirigidos realmente a satisfacer la sed de venganza. Y es incompatible con la idea de justicia que sólo los Estados vencidos sean obligados a someter a sus ciudadanos a la jurisdicción de una Corte internacional para el castigo de los crímenes de guerra. También los Estados vencedores deberían haber transferido la jurisdicción sobre los propios ciudadanos, que hubiesen violado las leyes de guerra, al Tribunal de Nüremberg, que debería haber sido una sede judicial independiente e imparcial y no una corte militar o un tribunal especial. No hay ninguna duda de que, para Kelsen, también las potencias aliadas habían violado el derecho internacional. Sólo si los vencedores se someten a la misma ley que pretender imponer a los Estados derrotados, advierte Kelsen, se salva la naturaleza jurídica, es decir, la generalidad, de las normas punitivas y se salva la idea misma de justicia internacional (47).

Pacifismo judicial

En síntesis se puede decir que el pacifismo jurídico kelseniano conlleva dos tesis esenciales: una tesis globalista y una tesis judicial. Por un lado, Kelsen piensa que una paz estable y universal sólo puede ser garantizada por un sistema jurídico internacional, no ya primitivo. En su léxico teórico, como hemos visto, esto significa que para impedir el uso de la violencia entre los Estados es necesaria una centralización del ordenamiento internacional, en particular de sus órganos sancionadores, dirigida a la constitución de un Estado federal mundial. En este aspecto, el pacifismo kelseniano se inscribe, sin mucha originalidad, en la tradición del cosmopolitismo clásico-cristiano, replanteada en clave ilustrada por Wolff y por Kant (48).

En otro aspecto, este seguramente más original, Kelsen reconduce el fracaso del pacifismo institucional moderno, a la primacía concedida a las funciones de gobierno frente a las judiciales. Para Kelsen, la paz sólo puede ser garantizada por una Corte internacional de justicia que actúe como un Tercero superior e imparcial respecto de las contiendas entre los Estados y que tenga a su disposición una fuerza de policía internacional (49).

Asumiendo que esta sea una síntesis correcta del pacifismo kelseniano, puede tener sentido preguntarse si presenta aspectos realmente innovadores y, sobre todo, si, como Kelsen pretende, es una propuesta más realista respecto del pacifismo institucional europeo y occidental. La pregunta hay que plantearla, obviamente, a la luz de los desarrollos que las instituciones internacionales han conocido en la segunda mitad del siglo XX, a partir de la fundación de las naciones Unidas en 1945.

Hay que observar, ante todo, que la tesis globalista de Kelsen se basa en la adopción de la domestic analogy, tanto en el terreno jurídico como en el político-institucional, si bien, en este segundo aspecto, muestra una mayor cautela. Pero en el plano metodológico es muy dudoso que la referencia analógica a la evolución del Estado moderno europeo esté en situación de suministrar esquemas fiables para la construcción de una teoría de las relaciones internacionales y, en particular, de una teoría de peace-making. Es, de hecho, discutible, que la sociedad mundial contemporánea pueda ser considerada en algún sentido análoga a la naciente civil society que ha sido la base del proceso de centralización jurídica y política que ha llevado al 'Estado de derecho' liberal en Europa. Más en general, como hemos apuntado, también es dudoso que el desarrollo del derecho internacional pueda medirse sobre el cuadrante de la evolución del derecho estatal.

Por tanto, incluso reconociendo que la centralización jurídica y política ha dado resultados significativos desde el punto de vista de la "pacificación" de las relaciones sociales dentro de los Estados nacionales europeos, nada garantiza que la concentración de poder sancionador en manos de una autoridad suprema supranacional sea el camino idóneo para construir un mundo más seguro, ordenado y pacífico. La teoría de los "regímenes internacionales" elaborada por Stephen Krasner y Robert Keohane, por ejemplo, parece contradecir esta asunción, al mostrar que hay grandes áreas de "anarquía cooperativa" dentro de las que las obligaciones jurídicas internacionales son efectivas y eficazmente sancionadas incluso en ausencia de una jurisdicción centralizada y de una policía internacional (50). La ausencia de una jurisdicción obligatoria en el ámbito internacional no parece equivalente a una situación de primitivismo jurídico, en la que la autotutela armada representa la única forma de sanción posible frente a los ilícitos (si bien, naturalmente, la violencia está muy presente en él, como lo está, por lo demás, también dentro de los Estados, empezando por Estados Unidos).

Por otro lado, esa homologación de las diversidades culturales y esa extinción de los sentimientos de pertenencia nacionales que Kelsen auspicia como premisas de la unificación jurídica del mundo, pueden ser vistas con notable desconfianza por quienes piensan que la variedad de culturas y la pluralidad de identidades étnico-nacionales son recursos antropológicos irrenunciables. Y la desconfianza puede convertirse en hostilidad para quienes temen que el proyecto globalista exprese una vocación hegemónica del mundo occidental nunca extinguida. Autores contemporáneos sostienen que las doctrinas globalistas no son más que el contrapunto ideológico de los procesos de globalización en curso, en los cuales se afirma la supremacía tecnológica, económica y militar de las potencias industriales (51). Por otra parte, no se puede omitir que, en Kelsen, la propuesta del Estado mundial presenta todas las connotaciones culturales del etnocentrismo europeo. No sólo se inspira, como hemos visto, en una tradición de pensamiento ajena a una visión pluralista de las relaciones entre las naciones, sino que prescinde de cualquier tipo de interés por las culturas y las tradiciones político-jurídicas distintas de la occidental.

Se podría incluso insinuar, que el globalismo kelseniano, asociado al replanteamiento de la doctrina medieval del bellum iustum y a la idea de una Corte de justicia que tenga el poder de resolver las contiendas militares entre los Estados, evoca la imagen de la respublica christiana, con la indiscutida auctoritas espiritual y jurídica del papado romano en el centro. Pero, aparte de este aspecto anacrónico, el pacifismo judicial kelseniano parece haberse visto desmentido hasta ahora, precisamente en su aspiración a presentarse como una propuesta innovadora y, al mismo tiempo, realista. La aspereza con la que Kelsen primero denuncia la parcialidad del Tribunal de Nüremberg (52) y después critica el extraordinario poder político-militar concedido por la Carta de las Naciones Unidas al Consejo de Seguridad (53) es la señal de la impracticabilidad del pacifismo judicial kelseniano, de su carácter ilusorio. La desilusión de Kelsen es la prueba de que su distinción entre pacifismo "judicial" y pacifismo "gubernamental" tiene escasa relevancia.

Si Kelsen asumía tácitamente, como hacen sospechar algunos indicios, que la Corte de justicia debía haber sido asistida para siempre -y no solo en una (indefinida) fase inicial- por la fuerza militar de las grandes potencias, entonces su propuesta se insertaría sin originalidad en la tradición del pacifismo institucional que va de la Santa Alianza a la Sociedad de Naciones y a las Naciones Unidas. Y se vería su fundamento en una concepción reduccionista de la paz internacional como pura y simple garantía político-militar de la seguridad colectiva, es decir, del status quo hegemónico. Es evidente, de hecho, que una Corte internacional que, para la ejecución de sus sentencias, se viese obligada a recurrir a las fuerzas armadas de las grandes potencias no podría ser imparcial, particularmente cuando debiese ocuparse de conflictos en los cuales estuviese involucrada una gran potencia. La Corte no podría ser más imparcial que el actual Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, sometido al poder de veto de algunas grandes potencias o de la OTAN. Ni su jurisdicción podría invocar fundamentos de tipo liberal o democrático-representativo. La expectativa a la que Kelsen alude, de que las grandes potencias pueden cumplir el papel de rigurosas garantes del derecho internacional, respetando sus normas y aplicando las sentencias de una Corte internacional, aunque entren en conflicto con sus intereses vitales, es de un optimismo seguramente excesivo.

Por otra parte es evidente que una Corte internacional, para obtener la ejecución de sus propias sentencias sin recurrir a la fuerza militar de las grandes potencias (o incluso contra ellas), debería disponer de un poder excepcionalmente grande: debería ser, ella misma, una superpotencia (nuclear) o el órgano judicial de una superpotencia (nuclear), dotada de una fuerza muy superior a la de las demás grandes potencias. Y se puede conjeturar fácilmente cuáles serían las consecuencias que tendría esto respecto a la imparcialidad de sus sentencias. Basta añadir que la concentración del poder político-militar en manos de un organismo internacional -gubernamental o judicial, no importa- equivale a la concentración en él del ius ad bellum sustraído a los Estados nacionales. Toda "operación de policía" llevada a cabo por una autoridad supranacional que detente el monopolio mundial de la fuerza está inevitablemente destinada a asumir las connotaciones más clásicas de la guerra, tal como parece haber demostrado la Guerra del Golfo de 1991 (54).

Conclusiones

¿Qué valor teórico puede reconocérsele globalmente a la doctrina internacionalista kelseniana -de la concepción monista del derecho a la primacía del derecho internacional y al pacifismo globalista-judicial- más allá de observaciones específicas que se han expresado en estas páginas?

Hasta los críticos más severos han reconocido a Kelsen un gran mérito histórico: el mérito de haber dado a los estudios de derecho internacional un giro decisivo que les ha llevado a superar la angosta perspectiva del iuspositivismo estatalista y a plantearse el problema del orden mundial en términos profundamente novedosos. No hay duda de que Kelsen ha anticipado cincuenta años antes gran parte de los problemas jurídicos e institucionales que emergerían en el ámbito internacional en la segunda mitad del siglo XX. Piénsese en los procesos de globalización que han planteado en términos dramáticos el tema de la crisis de los Estados nacionales y del sistema westfaliano fundado en su soberanía. Piénsese en la creciente afirmación de la doctrina de los derechos humanos y en la nueva praxis de las "intervenciones humanitarias" para su tutela, fenómenos ambos que han contribuido a extender, de hecho, la subjetividad de derecho internacional también a los individuos. Y piénsese sobre todo en la reciente constitución de los Tribunales penales internacionales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda -competentes para juzgar los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes contra la humanidad cometidos por individuos concretos- que son el preludio de la institución de una Corte penal internacional permanente.

Además de eso, no se puede dejar de reconocer la profunda originalidad y la grandeza teórica de la elaboración internacionalista kelseniana, tal como han mantenido, entre muchos otros, Norberto Bobbio, Richard Falk y Antonio Cassese (55). Y no se puede dejar de reconocer, finalmente, que, pese a la proclamada pureza de su doctrina -e incluso interpolando en ella, con incoherencia sistemática, una gran cantidad de asunciones de valor y de referencias histórico-empíricas-, Kelsen se revela como un jurista atento como pocos a los acontecimientos internacionales de su tiempo: desde la "locura nacionalista" que ha impregnado la cultura europea, al fracaso de la Sociedad de Naciones y al imperativo prioritario de la construcción de un orden más estable y pacífico del mundo tras el flagelo de dos guerras mundiales.

A mi juicio, a estos reconocimientos hay que añadir las observaciones críticas que he ido exponiendo en este trabajo y que ponen en tela de juicio no los méritos históricos de Kelsen sino la fundamentación teórica y el realismo político de sus propuestas. Estas observaciones pueden compendiarse, de modo conclusivo, en los siguientes cuatro puntos.

1. En el plano de la epistemología del conocimiento jurídico, la tesis monista kelseniana está o se viene abajo junto con la filosofía neokantiana de la que se deduce. Hoy, una filosofía de la ciencia post-positivista y post-empirista contestaría radicalmente la idea de que el modelo lógico-matemático pueda asumirse como el paradigma del saber jurídico. Y un enfoque de tipo sistémico proporcionaría premisas importantes para una concepción relativista, pluralista y policéntrica -no objetivista, no monista y no jerárquica- de los fenómenos jurídicos internos e internacionales. Y desaconsejaría tratar al derecho internacional con las mismas categorías del derecho estatal.

2. La tesis de la primacía del derecho internacional (con sus cuatro corolarios, y particularmente la adhesión a la doctrina del bellum iustum) no puede aspirar a tener validez científica objetiva, ni siquiera en la versión atenuada que la presenta como una hipótesis necesaria para la construcción del saber jurídico: desde el punto de vista cognitivo, no es más necesaria que la hipótesis contraria "subjetivista" que argumenta la primacía del derecho estatal y no subordina la dimensión individual a la validez objetiva del derecho. En Kelsen -intelectual austriaco personalmente involucrado en la tragedia de la Segunda guerra mundial- el internacionalismo jurídico es casi con certeza una (noble) opción ético-política.

3. El pacifismo kelseniano se inspira en un doble optimismo normativo. Por un lado arranca de la suposición racionalista de que es posible abolir la guerra, desarmar a los Estados, atenuar los conflictos políticos y superar las inmensas diferencias económicas y culturales que surcan el planeta, confiando esencialmente en instrumentos jurídico-institucionales, es decir, dando vida a un poder supranacional imaginado, por definición, imparcial, racional y moralmente inspirado. Por otro lado, el pacifismo de Kelsen descansa en su gran confianza en los instrumentos penales. Asume, de hecho, como una certeza, que el castigo ejemplar de algunos individuos responsables de crímenes de guerra, por una Corte internacional, puede actuar como eficaz instrumento disuasorio ante posibles guerras futuras. Kelsen está firmemente convencido de que una actividad judicial supranacional está en condiciones de incidir sobre las dimensiones macroestructurales de la guerra, en mayor medida que la actividad diplomática, política o económica.

4. El globalismo jurídico kelseniano auspicia la realización de una pacífica comunidad mundial sobre la base del postulado de la unidad de la especie humana. Moral universal, derecho universal y Estado universal, constituyen para Kelsen una compacta unidad normativa. En este intento de transplantar en el "caos" del siglo XX y de proponer para toda la humanidad la idea clásico-cristiana e ilustrada de armonía universal están lo fascinante y lo frágil del internacionalismo kelseniano (56).

Notas

*. En Danilo Zolo, Los señores de la paz, Dykinson, Madrid 2005.

1. Véase H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, Mohr, Tubingen 1920 (trad. it. Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale, Giuffrè, Milán 1989); Id., Les rapports du système entre le droit interne et le droit international public, en "Recueil des cours de l'Académie de droit international", 13 (1926), 4; Id., Die Einheit von Völkerrecht und staatlichen recht, en "Zeitschrift für ausländishes öffentliches Recht", 19 (1958); Id., Souveränität (1962), en H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Die Wiener rechtstheoretische Schule, Bd. 2, Europa Verlag und Antón Pustet, Viena 1968; Id., The Essence of International Law, en K. W. Deutsch, S. Hoffmann (coords.), The Relevance of International Law. Essays in Honor of Leo Gross, Schenkman Publishing Company, Cambridge (Mass.) 1968.

2. Cfr. las esclarecedoras páginas del Prefacio en H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. pp. iiib-vie.

3. Ibid., p. 180. En otro lugar: «El postulado de la unidad del conocimiento vale sin limitaciones también para el plano normativo y encuentra aquí su expresión en la unidad y exclusividad del sistema de normas presupuesto como válido o, lo que es lo mismo, en la necesaria unidad del punto de vista de la consideración, valoración e interpretación» (ibid., pp. 154-155). Sobre la epistemología neokantiana de Kelsen cfr. H. Dreier, Rechtslehre, Staatsoziologie und Demokratietheorie bei Hans Hans Kelsen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1986, pp. 56-90; véase además H. Kelsen, F. Sander, Die Rolle des Neukantianismus in der Reien Rechtslehre: eine Debatte zwischen Sander und Kelsen, edición de S. L. Paulson, Scientia Verlag, Aalen 1988; y la útil Presentazione de Agostino Carrino a la edición italiana de H. Kelsen, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale, cit., en particular las pp. xiii-xx.

4. Ibid., trad. it., pp. 463-464. En otro lugar, desde un riguroso iuspositivismo: «los únicos derechos que existen son los que derivan del ordenamiento jurídico o son otorgados por el Estado. Las personalidades insertadas en el Estado tienen sus derechos (y sus obligaciones) no como portadores de derecho, como personas. Sólo son personas en la medida en que el Estado o el ordenamiento jurídico establece sus derechos y obligaciones, a saber, los reconoce como personas. Así como les otorga la cualidad de personas el Estado puede quitarles tal cualidad. La introducción de la esclavitud como institución jurídica entra del todo en las posibilidades de un ordenamiento jurídico o Estado» (ibid., pp. 67-68).

5. Ibid., trad. it. p. 464. «Al igual que la postura egocéntrica de una teoría subjetivista del conocimiento está emparentada con un egoísmo ético, la hipótesis jurídico-cognoscitiva de la primacía del ordenamiento jurídico estatal particular se acopla al egoísmo estatal de una política imperialista» (ibid., p. 465).

6. Ibid., pp. 461, 464; después de más de treinta años, en Principles of International Law, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York 1952, 3ª ed., 1967, pp. 569-588, Kelsen sigue manteniendo una postura de adhesión estricta a la epistemología neo-kantiana de la escuela de Marburgo.

7. Ibid., p. 587. La postura de Kelsen sobre este punto crucial es, sin embargo, oscilante. En Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Franz Deuticke Verlag, Viena 1934, presenta la primacía del derecho internacional y la disolución del "dogma de la soberanía" com un resultado técnico de la doctrina pura del derecho (trad. it. Einaudi, Turín 1952, pp. 168-169). En la segunda edición de la Reine Rechstslehre (Frans Deuticke Verlag, Viena 1960) Kelsen sostiene, en cambio, que solamente la concepción monista se impone por una exigencia teorética mientras que la elección entre la primacía del derecho internacional y la primacía del derecho interno no puede sino fundarse en preferencias de carácter ideológico-político (trad. it. Einaudi, Turín 1966, pp. 360-365, 375-379). Sobre el tema véase en general H. Hart, Kelsen's Doctrine of the Unity of Law, en Id., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press, Oxford 1983.

8. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. p. 464.

9. Ibid., pp. 17-147; y A.. Carrino, Presentazione, cit., p. xx.

10. «No hay que cansarse nunca de subrayar que la unidad lógica del ordenamiento es el axioma fundamental de todo conocimiento normativo. En el ámbito de una consideración normativa es impensable un auténtico conflicto objetivo de normas» (ibid., pp. 163-164, 177-183). Las normas internas deben adecuarse, por tanto, a las internacionales y en caso de contraste serán éstas últimas las que deben prevalecer. Al menos en línea de principio, por tanto, pueden ser asumidas como ius cogens y aplicadas por los tribunales nacionales sin necesidad de ser transformadas en derecho interno (ibid., pp. 301 ss.).

11. Ibid., pp. 305-402; A. Carrino, Presentazione, cit., passim.

12. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. p. 468.

13. Ibid., p. 300. Sobre la «reconjunción de ética y derecho» en la fundamentación kelseniana de la primacía del derecho internacional cfr. G. Silvestri, La parabola della sovranità, en "Rivista di diritto costituzionale", i (1996), i, pp. 34-39.

14. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. p. 468.

15. Ibid., pp. 465-469. Para una crítica de las excesivas ambiciones normativas de la concepción kelseniana véase H. Bull, Hans Kelsen and International Law, en J. J. L. Tur, W. Twining (coords.), Essays on Kelsen, Oxford University Press, Oxford 1986; véase además H. Lauterpacht, Kelsen's Pure Science of Law, en Modern Theories of Law, Oxford University Press, Oxford 1933; G. Sperduti, Le principe du souveraineté et le problème des rapports entre le droit international et le droit interne, en "Recueil des Cours de l'Académie de droit international", The Hague 1982, vol. 153.

16. Véase J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), reimpresión al cuidado de H. L. A. Hart, Oxford University Press, Oxford 1954, Lecture vi; H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford 1981 (trad. it. Einaudi, Turín 1965, pp. 247 ss.). Sobre las dudas relativas a la juridicidad del derecho internacional cfr. también N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Giappichelli, Turín 1993, pp. 138-140.; H. Bull, The Anarchical Society, Macmillan, Londres 1977, pp. 130 ss.

17. Sobre la idea del derecho como orden social coercitivo que tiende por evolución histórica hacia formas cada vez más centralizadas Kelsen vuelve en varias ocasiones en sus textos: cfr. en particular H. Kelsen, Law and Peace in International Relations, The Oliver Wendell Holmes Lectures 1940-41, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1952, pp. 48-51, 56-81. Acerca de este texto de Kelsen véase el extenso trabajo de D. Kennedy, Il Kelsen delle "Oliver Wendell Holmes Lectures": un pragmatista del diritto internazionale pubblico, en "Diritto e cultura", 1994, 2.

18. Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. pp. 102-103, 387-393; Id., Les rapports du système entre le droit interne et le droit international public, cit., p. 134; Id., The Legal Process and International Legal Order, The New Commonwealth Institute Monographs, Constable and Co, Londres 1935, p. 12; Id., Théorie du droit international public, en "Recueil des Cours de l'Académie de droit international", 84 (1953), 3, pp. 12, 22-23; Id., Principles of International Law, cit., p. 18.

19. Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. pp. 380, 391-393; Id., Théorie générale du droit international public. Problèmes choisis, en "Recueil des Cours de l'Académie de droit international", 42 (1932), p. 131; Id., The Legal Process and International Legal Order, cit., pp. 14-15; Id., Principles of International Law, cit., p. 36; Id., Théorie du droit international public, cit., pp. 71-72; Id., Law and Peace in International Relations, cit., pp. 51-55.

20. Cfr. H. Kelsen, The Legal Process and International Legal Order, cit., p. 13. Sobre el tema de la teoría de la guerra justa en Kelsen cfr. F. Rigaux, Hans Kelsen e il diritto internazionale, en "Ragion pratica", 4 (1996), 6, pp. 91-98; C. Leben, Un commento a Rigaux, ibid., pp. 107-109.

21. Cfr. H. Kelsen, Law and Peace in International Relations, cit., pp. 36-37.

22. Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. pp. 389-90.

23. Ibid., pp. 387-293. Un amplio y sistemático tratamiento del tema del bellum iustum se encuentra en H. Kelsen, Law and Peace in International Relations, cit., pp. 36-55. Para una severa crítica de la teoríakelseniana del bellum iustum cfr. H. Bull, Hans Kelsen and International Law, cit., p. 329. Sobre el tema son clásicas las páginas de C. Schmitt en Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Duncker Humblot, Berlín 1974 (trad. it. Adelphi, Milán 1991, pp. 131-140).

24. Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. pp. 299-300. La cursiva es mía. En otro lugar, de manera igualmente explícita: «la idea de la igualdad de todos los Estados puede sostenerse sólo si se fundamenta la interpretación de los fenómenos jurídicos en la primacía del derecho internacional. Los Estados, en cuanto ordenamientos jurídicos, pueden ser considerados iguales sólo si no se suponen como soberanos, pues son iguales sólo si están igualmente sometidos a un ordenamiento jurídico internacional» (Principles of International Law, cit., p. 586).

25. Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. pp. 370-371.

26. Cfr. H. Kelsen, Théorie générale du droit international public, cit., 301-303.

27. Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrrechts, cit., trad. it. pp. 233-244. Kelsen vuelve ampliamente sobre el tema en Law and Peace in International Relations, cit., pp. 90-102.

28. Cfr. F. Rigaux, HansKelsen e il diritto internazionale, cit., pp. 94-98; C. Leben, Un commento a Rigaux, cit., pp. 106-109. Véase además M. Virally, Sur la prétendue primitivité du droit international, en Id., Le droit international en devenir, Presses Universitaires de France, París 1990; más en general: H. L. Herz, The Pure Theory of Law Revisited: Hans Kelsen's Doctrine of International Law in the Nuclear Age, en S. Engel, R. A. Métall (coords.), Law, State and International Legal Order. Essays in Honor of Hans Kelsen, University of Tenessee Press, Knoxville 1964; H. Isak, Bemerkungen zu einingen völkerrechtlichen Lehren Hans Kelsen, en O. Weinberger, W. Krawietz (coords.), Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, Springer Verlag, Viena 1988.

29. Cfr. F. Rigaux, Hans Kelsen e il diritto internazionale, cit., pp. 94-97; C. Leben, Un commento a Rigaux, cit., pp. 118-120.

30. Cfr. H. Kelsen, Principles of International Law, cit., pp. 29-33.

31. H. Kelsen, The Law of the United Nations, Frederick A. Praeger, Nueva York 1950. Kelsen se limita a observar incidentalmente que los procedimientos de toma de decisión del Consejo de Seguridad no se corresponden con los ideales democráticos que habían sido proclamados durante la guerra por las potencias vencedoras y que habían inspirado la Carta de las Naciones Unidas en su conjunto (pp. 276-277).

32. Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, Garland Publishing Inc., Nueva York 1973, pp. 58, 135. En lo que sigue haré referencia, en la indicación de las páginas, exclusivamente a la edición original en inglés.

33. Así los ha definido M. Walzer en Just and Unjust Wars, Basic Books, Nueva York 1992, pp. 263-268.

34. Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., pp. 72-73 («That an individual is to be punished although he has not acted willfully and maliciously or with culpable negligence, so-called "absolute liability", is not completely excluded, even in modern criminal law»). Sobre el tema de la "responsabilidad objetiva" en el derecho interno y en el derecho internacional cfr. también Id., Law and Peace in International Relations, cit., pp. 96-106. Sobre el mismo tema véase el trabajo de L. Parisoli, Soggetto responsabile, sanzione collettiva e principi morali: suggestioni kelseniane in tema di politica internazionale, en "Filosofia politica", 2 (1997), 3, pp. 471-489.

35. Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., p. 10.

36. Sin embargo, es sabido que, a diferencia de Kelsen, Kant excluye en Zum ewigen Frieden que en ausencia de un orden político internacional se pueda hablar de "guerra justa": para Kant un Estado que recurre a la guerra se erige en juez en causa propia. Sobre el internacionalismo kantiano cfr. P. P. Portinaro, Foedus pacificum e sovranità degli Stati: un problema kantiano oltre Kant, en "Iride", 9 (1996), 17, pp. 94-103; A. Loretoni, Pace perpetua e ordine internazionale in Kant, ibid., pp. 117-125; G. Marini, Kant e il diritto cosmopolitico, ibid., pp. 126-140.

37. Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., pp. 3-9.

38. Ibid., pp. 11-13; H. Kelsen, Law and Peace in International Relations, cit., pp. 142-144.

39. Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., p. 9.

40. Ibid., pp. 13-15; H. Kelsen, Law and Peace in International Relations, cit., pp. 145-168.

41. Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., pp. 14-15. Durante la primera parte de los años cuarenta Kelsen dedica a esta propuesta una larga serie de trabajos y artículos, que cita en una amplia nota junto con los testimonios de consenso de numerosas asociaciones políticas y religiosas de los Estados Unidos (ibid.).

42. Ibid., pp. 66-67.

43. Ibid., pp. 19-23.

44. Ibid., pp. 71 ss.

45. Ibid., pp. 87-88. Aquí también Kelsen se exhibe en una contaminación normativa entre ética y derecho que debería serle vetada por la supuesta "pureza" de su teoría del derecho. En general, a propósito de los Tribunales penales internacionales competentes para juzgar sobre las responsabilidades individuales por los crímenes de guerra, Bull ha observado que su función simbólica se ha visto ofuscada por el carácter selectivo de sus decisiones (The Anarchical Society, cit., p. 89). Han sido los "vencedores" los que han impulsado estos tribunales y han cumplido en ellos y sin excepciones el papel de jueces, mientras que en el banquillo de los acusados han comparecido generalmente algunos chivos expiatorios en representación de los vencidos.

46. Cfr. H. Kelsen, Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?, en "The International Law Quaterly", i (1947), 2. Kelsen vuelve sobre el tema también en Principles of International Law, cit., pp. 215-220.

47. Cfr. H. Kelsen, Peace through Law, cit., pp. 110-115. Kelsen considera que la Unión Soviética, invadiendo Polonia y declarando la guerra a Japón, cometió crímenes de guerra punibles por un Tribunal internacional.

48. Sobre el tema me permito remitir a mi Cosmopolis. Prospects for World Government, Polity Press, Cambridge 1997, pp. 1-18.

49. El tema del "Tercero" como garantía de la paz internacional ha sido desarrollado por Norberto Bobbio en la recopilación de artículos Il terzo assente, Edizioni Sonda, Turín 1989. Más en general véase también P. P. Portinaro, Il Terzo, Angeli, Milán 1986.

50. Véase R. O. Keohane, The Demand for International Regimes, ahora en S. D. Krasner (coord.), International Regimes, Cornell University Press, Nueva York 1983; S. D. Krasner, Regimes and the Limits of Realism: Regimes as Autonomous Variables, ibid.

51. Véase S. Latouche, L'occidentalisation du monde. Essai sur la signification, la portée et les limits de l'uniformisation planétaire, Editions La Découverte, París 1989; M. Featherstone (coord.), Global Culture, Nationalism, Globalization and Modernity, Sage Publications, Londres 1991; B. S. Turner, Theories of Modernity and Postmodernity, Sage Publications, Londres 1990.

52. La petición kelseniana de que los Estados vencedores de la Segunda guerra mundial sometieran a sus propios soldados al juicio de los mismos tribunales instituidos para juzgar a los enemigos parece ignorar la lógica radicalmente parcial y destructiva de la guerra.

53. En Principles of International Law, cit., p. 40, Kelsen subraya con énfasis que la Carta de las Naciones Unidas introduce, por fin, «un sistema de seguridad internacional caracterizado por un alto grado de centralización», pero lamenta que la excesiva discrecionalidad del poder otorgado al Consejo de Seguridad le impide operar como un órgano "jurídico", es decir, como fuente de una jurisdicción centralizada, igual y universal, capaz de dar vida a un sistema efectivo de sanciones alternativas a la guerra, en particular a la "guerra de defensa" (ibid., pp. 47-51).

54. Cfr. R. A. Falk, Reflections on the Gulf War Experience: Force and War in the United Nations System, en "Juridisk Tidskrift", 3 (1991), 1, p. 192. (trad. it. La forza e la guerra nel sistema delle Nazioni Unite, en "Democrazia e diritto", 32 (1992), 1, p. 328).

55. Véase N. Bobbio, Kelsen e il diritto cosmopolitico: un dialogo con Danilo Zolo, en "Reset", 43 (1997), passim; Id., Diritto e potere. Saggi su Kelsen, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles 1992. Richard Falk considera a Kelsen como uno de los «más grandes teóricos del derecho internacional de nuestro tiempo que ha desarrollado una interpretación coherente del ordenamiento jurídico internacional» (The Status of Law in Intyernational Society, Princeton University Press, Princeton 1970, p. x). Antonio Cassese ha sostenido, más sobriamente, que la doctrina kelseniana de la primacía del derecho internacional «ha contribuido útilmente a consolidar la idea de que los órganos del Estado deben respetar el derecho internacional, haciendo prevalecer los preceptos internacionales por encima de los valores nacionales» (Il diritto internazionale nel mondo contemporáneo, il Mulino, Bolonia 1984, p. 29).

56. Cfr., en este sentido, W. Bauer, Weltrelativismus und Wertbestimmheit im Kampf um die Weimarer Demokratie, Duncker Humblot, Berlín 1968, pp. 112-113; cfr. también A. Carrino, Presentazione, cit., pp. xliv-xlv.