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2008

Algunos debates constitucionales sobre el aborto (*)

Romina Faerman (**)

1. Introducción

Los derechos reproductivos son, desde no hace mucho, una cuestión de política pública en la gestión del Estado Nacional y de la mayoría de las provincias del país. Ese avance de los derechos reproductivos en la agenda de las políticas públicas de salud ha sido concomitante con una creciente judicialización de nuevas y viejas discusiones sobre el aborto en nuestro país.

Este trabajo pretende mostrar algunos de los debates centrales en esta materia, dado que estas controversias proveen un buen contexto desde el cual analizar en el aula las teorías de los derechos, los criterios de solución de conflictos de derechos y las distintas teorías de la interpretación.

El esquema propuesto es el siguiente. En primer lugar, se analizarán los debates sobre la constitucionalidad de los casos de permisión del aborto previstos en el artículo 86 del Código Penal. Sobre este punto, se mostrarán los argumentos en contra del aborto basados en la constitucionalidad del derecho a la vida desde la concepción y se los rebatirá, tratando de demostrar que esta posición no encuentra sustento en la normativa constitucional. Luego de ello, se analizarán los argumentos en contra de la inconstitucionalidad de cada uno de los incisos en particular.

En segundo término, se hará un estudio de los problemas de interpretación del artículo 86 del Código Penal y su análisis a la luz de la Constitución Nacional. En este sentido, se propiciará una interpretación amplia de las causales de permisión del aborto, e intentará justificar que esta interpretación es la que más se condice con la normativa constitucional.

La última parte estará destinada delinear algunos puntos de análisis sobre el principio de autonomía personal y el derecho al aborto. Se desarrollarán algunas críticas a la defensa del aborto basada exclusivamente en este principio, que consideran que esta postura es insuficiente para garantizar los derechos de las mujeres. En este sentido, se propondrá incorporar al debate argumentos basados en el derecho a la igualdad.

Conocer estas discusiones y analizar su resolución a la luz de nuestro acuerdo constitucional es importante porque estos debates ético-jurídicos son claves para la definición de políticas públicas destinadas a enfrentar las tasas de mortalidad materna que anualmente se producen en nuestro país. (1)

2. El debate sobre la constitucionalidad del artículo 86 del Código Penal

El artículo 86 del Código Penal establece como aborto no punible el practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer en los siguientes supuestos: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (inciso 1º); y si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (inciso 2º).

En este apartado se analizarán los argumentos a favor y en contra de la constitucionalidad del artículo 86 del Código Penal, en general, y el debate referido a cada uno de los incisos en particular.

2.1. Análisis del artículo 86 del Código Penal a la luz de la normativa constitucional

A partir de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 existe una discusión respecto de si se ha producido la constitucionalización del derecho a la vida desde la concepción, y si esto implicaría que el Estado debe penalizar el aborto en todos los supuestos, es decir, sin excepciones como las permitidas en el artículo 86 del Código Penal.

Las normas invocadas para justificar el derecho constitucional a la vida desde la concepción son:

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 4.1., que establece "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
• La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 6, que dispone: "1. Los Estados parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida". Junto a esta norma se incluye la declaración formulada por Argentina a través de la Ley que aprobó esta Convención, que establece que "Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño toda ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad".
• La Constitución Nacional que, en su artículo 75 inc. 23, encomienda al Congreso "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y tiempo de lactancia."

En base a estas normas, quienes consideran que a través de la reforma la Constitución Nacional garantiza la vida desde la concepción entienden que el artículo 86 del Código Penal es inconstitucional, dado que, según esta postura, cualquier supuesto de despenalización atentaría contra el derecho a la vida.

A modo de ejemplo, esta posición la sostiene el Juez Pettigiani en el fallo "C.P.d P., A.K." de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, caso en el que una mujer solicitó autorización judicial para practicar un aborto en razón de que su embarazo implicaba un peligro para su salud y su vida. Haciendo mención a las normas constitucionales citadas, entre otras de aplicación local, concluye que resulta inviable la aplicación del artículo 86 del Código Penal al caso, dada su tácita derogación a partir de la reforma constitucional. En consecuencia, rechaza el pedido considerando que "Queda así desplazada por su manifiesto antagonismo con las normas constitucionales la aplicación de la figura del art. 86 inc. 1 del Código Penal". (2)

La posición contraria, según la cual el artículo 86 del Código Penal no es inconstitucional, afirma que ninguna de las normas mencionadas anteriormente implica la protección absoluta de la vida desde la concepción. Estas reglas permiten establecer casos de aborto no punible, tal como lo dispone el artículo 86 del Código. Aún más, un sector también señala que la protección de la vida no implica necesariamente la penalización del aborto. Dicho en otros términos, se puede cumplir con el deber general de proteger la vida desde la concepción a través de medios distintos al derecho penal.

Respecto del artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, esta visión considera que las consecuencias de esta norma sólo pueden tener efecto a los fines de la seguridad social, dado que la cuestión del derecho a la vida no estaba habilitada por la ley de declaración de la necesidad de la reforma constitucional que, además, declaraba la nulidad de cualquier reforma que excediera la esfera autorizada. (3) Por otra parte, estos planes se refieren al/la niño/a desde el embarazo pero no especifican a partir de qué momento, por tanto, no lo hacen desde la concepción.

Esta postura se apoya en una interpretación tanto literal de la norma, como aquella basada en la intención del legislador, es decir, el convencional constituyente. En este caso, ambos tipos de interpretación permiten llegar al mismo resultado. (4)

En cuanto a la letra de la norma, se advierte que está haciendo referencia a la facultad del Congreso de dictar un régimen de seguridad social. Esta regla genera derechos a la seguridad social de los/as niños/as que se encuentran en situación de desamparo y de las mujeres embarazas, es decir, el Estado ofrece su protección social para quienes así lo requieran. Como régimen de seguridad social, no es una imposición del Estado sino un servicio que brinda a quienes lo necesiten. En este caso, lo que la norma determina es que el Estado está obligado a brindar apoyo a las mujeres embarazadas.

También una interpretación basada en la intención del constituyente parece abonar esta postura, dado que en la Convención Constituyente se ocuparon especialmente de aclarar el alcance de la norma, afirmando que nada dice respecto de la prohibición o permisión del aborto. (5)

En consecuencia, según esta visión, el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional no implica una protección de la vida desde la concepción que tenga como resultado la inconstitucionalidad del artículo 86 del Código Penal. (6)

En cuanto a la Convención sobre los Derechos del Niño, también se afirma que su consagración constitucional no tiene como consecuencia una toma de posición respecto del aborto, y mucho menos, respecto de la constitucionalidad del artículo 86 del Código Penal.

En primer lugar, se afirma que ninguno de sus artículos protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción.

Se advierte que la declaración emitida por la República Argentina a través de la Ley 23.849 no forma parte del tratado y, por tanto, carece de jerarquía constitucional. Esto implica que el Congreso de la Nación puede modificar o derogar la ley en cuestión, sin seguir ningún procedimiento especial que requiere la reforma de cualquier cláusula de rango constitucional (y con ello, la estipulación declarativa respecto al alcance que otorga el Estado a la cuestión).

Además, esta declaración no forma parte del tratado dado que los institutos de "reserva" y "declaración" son sustancialmente distintos y, por tanto, tienen consecuencias diferentes. Nuevamente ratifica esta postura la interpretación subjetiva de la norma en cuestión. (7)

Por estas razones, según esta postura, tampoco la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño implica la inconstitucionalidad del artículo 86 del Código Penal.

Finalmente, resta analizar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La interpretación dada a esta norma por los propios organismos encargados de monitorear y aplicar la Convención también permite afirmar la constitucionalidad del artículo 86 del Código.

Por un lado, surge de la propia letra de la Convención que la protección de la vida, en general, desde la concepción, no es una protección absoluta. La frase "en general" implica la posibilidad de excepciones.

Por otra parte, el artículo en cuestión ha sido analizado por los organismos encargados de monitorear y aplicar la Convención. De este estudio surge la constitucionalidad de artículos que permiten el aborto en algunos supuestos, y, entre estos, se incluye expresamente el artículo 86 de nuestro Código Penal.

Según lo explica la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Baby Boy", la frase "en general" fue incorporada para que la protección del derecho a la vida sea compatible con las normas de los distintos países que despenalizan el aborto en algunos supuestos específicos.

En este caso, la Comisión analizó el alcance del derecho a la vida reconocido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Declaración mencionada proponía originalmente el derecho a la vida desde el momento de la concepción. Sin embargo, este artículo mereció el planteo de objeciones por parte de diversas delegaciones, entre ellas, la Argentina. Las observaciones se motivaban en el conflicto entre las leyes de esos Estados que despenalizaban el aborto en algunos supuestos y el texto propuesto. Por estas razones, el artículo 1º de la Declaración fue aprobado por la comisión dejando fuera la protección de la vida desde la concepción.

Estos antecedentes fueron fundamentales para la redacción del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este caso, también se propuso inicialmente una norma que garantizaba la protección absoluta de la vida desde la concepción y fue reformada por los mismos motivos. Sometido a estudio, el proyecto original mereció iguales críticas a las ya mencionadas, y es por ello que incorporó la frase "en general".

En consecuencia, no vulneran la Convención las disposiciones locales que despenalizan el aborto en determinados supuestos. Según el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Convención es compatible con la permisión del aborto en los casos mencionados en el artículo 86 de nuestro Código Penal.

La Convención, además, es compatible con normas que permiten la interrupción del embarazo en otros supuestos adicionales. En el análisis que hace la Comisión en el caso citado, entre las leyes que no quedarían derogadas por la Convención, además del artículo 86 de nuestro Código, se incluye la ley Uruguaya que prevé la despenalización del aborto que se produzca con el consentimiento de la mujer en supuestos de peligro para la vida o causas graves de salud de la mujer, o dentro de los tres meses del embarazo en casos de violación, razones de honor o por de angustia económica.

En consecuencia, según este criterio, es constitucional la permisión del aborto en casos en que corre peligro la vida o la salud. Lo mismo respecto de los casos de aborto por violación, e incluso los que se llevan adelante por angustia económica.

Además de ello, según esta visión, la protección de la vida desde la concepción no implica de por sí una toma de posición respecto de la penalización del aborto, dado que la protección puede asumir formas diferentes a la adopción de políticas criminales. (8)

En este sentido, en el caso "R., L. M." resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, advierte la Dra. Kogan, en su voto que "Sobre este punto cabe destacar la opinión coincidente de Sagüés, quien considera que si un acto se encuentra prohibido por la Constitución, ello no quiere decir, necesariamente que deba ser delito". En igual sentido cita a Gullco al indicar con claridad que "si bien el reconocer la existencia de un bien jurídico... crea para el Estado la obligación de protegerlo, ello no significa que dicha obligación deba traducirse necesariamente en la sanción de normas penales. Es decir, la conveniencia o no de castigar penalmente la realización de un aborto es una cuestión de política legislativa, pero no parece que constituya un problema de índole constitucional". El autor concluye su exposición indicando que aún cuando se acepte que la persona por nacer debe equipararse a la persona nacida -afirmación que para él es incorrecta- "...no se sigue de ello un deber constitucional de sancionar penalmente al aborto". (9)

Sosteniendo esta posición, en el amicus presentado ante la Corte Constitucional de Colombia, el Programa Internacional sobre Derechos en Salud Sexual y Reproductiva de la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto afirma que la Convención no admite una interpretación que obligue a las mujeres, bajo amenaza de castigo penal, a continuar un embarazo o poner en riesgo su vida o su salud para tener acceso a la intervención médica, que es la consecuencia de la penalización. (10)

El uso de la herramienta penal no sólo no está exigida por la Convención sino que además no es razonable. La penalización del aborto, en lugar de proteger la vida, implica una clara vulneración este derecho, cuestión que se ve reflejada en las tasas de mortalidad materna producto de abortos inseguros. (11) (12)

En consecuencia, siguiendo esta postura, la despenalización del aborto en los casos previstos en el artículo 86 del Código Penal, y aún más, la despenalización de toda interrupción de embarazos no deseados, no implica una vulneración a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como una cuestión adicional, podemos advertir una crítica a la declaración de inconstitucionalidad de esta norma por parte del Poder Judicial. Así, la Cámara de Apelaciones de Paraná en el caso "Defensor de P.y M. Nº 2", afirma que una interpretación judicial que asuma la derogación tácita del artículo 86 del Código Penal vulneraría el artículo 18 la Constitución Nacional. En este sentido, sostiene que ello ocurre "Por la indebida extensión de la punibilidad que tal interpretación conlleva, ya que asumir la tácita derogación del art. 86 del Código Penal implica en los hechos una enmienda judicial que le está vedada a los jueces, en tanto en virtud del principio de legalidad-art. 18 de la Constitución Nacional- la regulación en materia penal mediante normas de orden público está exclusivamente reservada al legislador". (13)

Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad de la norma por parte del Poder Judicial, implica una vulneración de las garantías más fundamentales del derecho penal. (14)

2.2. Debate sobre la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 86

El inciso 1º del artículo 86 establece: " ... El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios."

Este artículo permite la interrupción de los embarazos cuando corre peligro la vida o la salud de las mujeres. Respecto de esta norma también existe un debate sobre su constitucionalidad.

Una de las posiciones sostiene que la permisión del aborto en estos casos implica una vulneración al derecho a la vida, consagrado desde la concepción. Esta visión asume que nos encontramos frente a una colisión de derechos y que, en función de ello, es el derecho a la vida el que debe prevalecer.

Para tomar un ejemplo de esta postura, el Dr. Pettigiani, en el voto ya mencionado, sostiene que se trata de dos vidas humanas a las que cabe otorgar idéntico valor. Entiende que los profesionales médicos tienen el deber de salvaguardar ambas vidas. Se pregunta si la maternidad no obliga a soportar riesgos, y responde "Entiendo que sí. La naturaleza de persona del ser concebido así lo impone. El respeto de la madre por la vida del nasciturus debe ser tan absoluto como el que tiene por su propia vida, y sólo debe acceder al sacrificio de aquélla cuando la extinción inminente de la suya, de no actuar así, apareje transitivamente la muerte de aquélla". Analizando el caso en cuestión, asevera que "La señora C.P. presenta un estado de salud que los médicos intervinientes califican -en suma- de grave, aunque sin embargo no señalan que el conjunto de patologías (ajenos al embarazo en sí) generen en la actualidad el 'peligro extremo' o lleven a la 'muerte cierta' de la madre." (15)

En este caso, el Juez entiende que la vida del/a hijo/a no es menos que la vida de la mujer, por lo que los médicos deben considerar a las dos igualmente valiosas y conservar las dos vidas, una completamente sana y con toda una vida por delante, y otra con serios problemas de salud.

A partir de estas consideraciones, es posible advertir una posición en contra de la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 86. Al entender que se trata de una colisión de derechos, esta visión sostiene que el derecho a la vida del feto tiene igual valor que el de la mujer embaraza. Siguiendo esta línea de razonamiento, el artículo 86 puede ser cuestionado dado que toma posición sobre una de las vidas por encima de la otra, al permitir a la mujer interrumpir su embarazo cuando corre peligro su vida. Más cuestionable aún sería entonces la constitucionalidad de la permisión del aborto cuando no es su vida la que está en juego sino su salud.

Una visión a favor de la constitucionalidad de esta norma afirma que, tratándose de conflicto de valores, el legislador optó por dar prioridad a la vida y a la salud de la mujer por encima de la vida del feto. Nuevamente, la declaración de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial de esta norma implicaría una vulneración a las garantías penales, tal como ya se mencionó.

Podemos observar una posición a favor de la constitucionalidad de este inciso en el voto del Dr. Roncoroni emitido en el fallo ya mencionado. Afirma, siguiendo la postura asumida por Soler, que el inciso 1º del artículo 86 tiene en el fondo una justificación como un caso particular del estado de necesidad, contenido en el artículo 34, inciso 3º del Código Penal. Según este principio, las normas penales no exigen que las personas arriesguen sus vidas o que pongan en peligro su salud. Sostiene Roncoroni en su voto que "A pesar de las notas que las distinguen (art.34 incs 3 y 6 C.P.), tanto la legítima defensa como el estado de necesidad hacen que, si se dan sus requisitos, quede impune la violación de los derechos y bienes más sagrados. La Ley permite que la propiedad se destruya y que las personas sean heridas o incluso muertas. Sin embargo, nadie jamás ha siquiera sugerido que disposiciones semejantes sean violatorias del derecho de propiedad, cuando la propiedad es la afectada, o la salud o la vida, cuando ellas son las que sufren." (16)

Esta postura asume que la ley no puede exigir el heroísmo, por lo que la decisión de continuar o no el embarazo en casos en que corre peligro la vida o la salud de la mujer le compete sólo a ésta.

En consecuencia, no es inconstitucional la permisión de la interrupción voluntaria del embarazo cuando corre peligro la vida o la salud de la mujer -derechos de raigambre constitucional-.

2.3. Debate sobre la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 86

El inciso 2º del artículo 86 establece: " ... El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto."

Nuevamente, el Dr. Pettigiani argumenta a favor de la inconstitucionalidad de este inciso en el caso "R., L. M.". Al respecto, sostiene que "Hoy, cuando los derechos humanos y particularmente el derecho a la vida son situados, como siempre debieron haberlo sido, en el pináculo de la estimativa social y jurídica, estos fundamentos aparecen debilitados como justificativo para la aniquilación deliberada de una vida humana. Ninguna razón eugenésica, social, económica o moral puede fundar tamaño acto de suprema violencia que trunca una vida naciente en pleno desarrollo de sus potencialidades, agravado por la utilización de métodos inusitadamente crueles." (17)

Respecto del aborto eugenésico, considera que esta norma implica dos tipos de violaciones al derecho a la igualdad. Por un lado, genera una grave discriminación situando a los hijos de mujeres violadas dementes en una categoría despreciable, y, por otra parte, discrimina a la "mujer idiota o demente" a quien se le impone por un tercero una intervención traumática sobre su cuerpo impidiéndole la maternidad y su ejercicio.

Afirma que en estos casos estamos frente a una colisión de derechos que sin duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurídica, debiendo procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo. Concluye "Queda así reafirmado que en esta temática es nuestra Constitución la suprema juridicidad por lo que sin duda intentar reinstaurar la vigencia de un artículo que como el 86 inc.2º contraría su letra y espíritu, implica lisa y llanamente desconocerla." (18)

En sentido contrario, a favor de la constitucionalidad de la norma se alega la afectación a las mujeres que causa obligarlas a llevar adelante un embarazo no deseado cuando fueron víctimas de violación. Esta imposición implica una vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres tales como la libertad sexual y reproductiva, la dignidad, la salud, la igualdad y la autonomía, entre otros.

En el caso "O., M.V s/ víctima de abuso sexual" la sentencia de primera instancia hizo lugar a una petición de interrupción de embarazo producto de violación cometido sobre una mujer con discapacidad mental. La jueza, asumiendo la posición aquí descripta, afirma que resulta contrario a la dignidad personal de la joven obligarla a soportar las consecuencias de un hecho de tal naturaleza, es decir, imponerle soportar un embarazo derivado de una violación. Al prescindir de su consentimiento, esta conducta impuesta implicaría considerarla como un mero instrumento. (19)

Siguiendo esta posición, la obligatoriedad de continuar el embarazo cuando la mujer es víctima de violación implica exigir actos heroicos que el derecho -ni la moral- no puede imponer.

Como ya fue mencionado, una visión a favor de la constitucionalidad de esta norma afirma que, tratándose de conflicto de valores, el legislador optó por dar prioridad a la libertad sexual y reproductiva de la mujer -y respetar sus derechos- por sobre la vida del feto. En este caso también, la intervención del Poder Judicial declarando la inconstitucionalidad del artículo 86 vulnera el artículo 18 de la Constitución Nacional.

3. El debate sobre la interpretación constitucional del alcance del artículo 86 del Código Penal

Analizada la constitucionalidad del artículo 86, en este apartado se hará un estudio del alcance de cada uno de los casos previstos en los incisos 1º y 2º de esta norma. Al respecto, se describirán las tesis amplias y restrictivas de la aplicación de estos incisos, y el análisis constitucional de estas interpretaciones.

3.1. Interpretación del inciso 1º del artículo 86 del Código Penal

Existen interpretaciones restrictivas y amplias del inciso 1º del artículo 86 del Código Penal. (20)

Una interpretación restrictiva puede advertirse en, por ejemplo, algunos jueces/zas que afirman que sólo está permitido el aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la madre y no el que se lleva a cabo con el fin de evitar un peligro para su salud. (21)

Sin embargo, esta interpretación no se condice con el texto de la norma, que utiliza el conector "o" y no el "y". La letra del Código establece dos supuestos en los cuales está permitido el aborto terapéutico, es decir, cuando corre peligro la vida de la mujer, o cuando corre peligro su salud.

Otra interpretación restrictiva consiste en la calificación del peligro para la salud o la vida de la mujer. Según esta posición, para que el aborto no sea punible, el peligro debe ser grave. (22)

En este caso tampoco se toma en cuenta que el artículo en análisis no requiere la gravedad del peligro, es decir, la ley no distingue entre el peligro grave y el peligro no grave, en cualquiera de los casos, procede el aborto terapéutico. Dado que la norma no exige ninguna valuación del peligro, basta con la existencia del mero peligro para que el aborto pueda ser practicado sin sanción penal alguna.

Finalmente se pueden encontrar interpretaciones que restringen el concepto de salud excluyendo la afectación a la salud psíquica. (23)

La ley no distingue entre salud física y salud psíquica sino que utiliza el término "salud" que incluye ambos supuestos. En consecuencia, una interpretación amplia de este artículo permite afirmar que no son punibles los abortos practicados para evitar un peligro en la salud física de la mujer, ni los llevados a cabo para impedir un peligro en su salud psíquica.

Esta protección del derecho a la salud, en sentido amplio, es la que sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos como "Campodónico de Beviacqua" e "Y.G.C c/ Nuevo Hospital Milagro". En este último, la Corte Suprema de la Nación, afirma el derecho a la salud en su más amplio sentido "... entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia" (24)

Dentro de los casos en que corre peligro la salud psíquica de la mujer se pueden incluir los embarazos de fetos que padecen anencefalia. En estos supuestos, es claro el daño psíquico que puede causar la prohibición a las mujeres de interrupción de la gestación. (25)

Siguiendo esta postura amplia, la utilización del término salud en la norma podría permitir la inclusión del aborto practicado cuando corre peligro la salud social de la mujer, toda vez que el concepto de salud, tal como lo entiende la Organización Mundial de la Salud, implica "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de dolencia o enfermedades." (26)

3.2. Interpretación del inciso 2º del artículo 86 del Código Penal

También podemos encontrar tesis amplias y restrictivas en relación con el alcance del inciso 2º del artículo 86.

Dada la ambigüedad que presenta la norma, es conveniente volver a transcribir el artículo a los fines de analizar sus posibles interpretaciones. El artículo dispone " ... El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto."

La doctrina se encuentra divida en este aspecto, pudiendo encontrarse autores/as que sostienen la tesis amplia incluyendo dos supuestos: a) el aborto de cualquier mujer que ha sido violada, b) el que permite interrumpir el embarazo cuando se trata de mujeres con discapacidades mentales, y autores/as que entienden que se trata de sólo uno, el último de los mencionados.

Tomando como base el estudio detallado sobre esta cuestión que presenta Ghoine, a continuación se analizarán algunas de las diversas razones que se utilizan para sostener cada una de estas posiciones. (27)

Los que consideran que se trata de un sólo supuesto, alegan que antes de la "o" debería haber una "coma" para poder sostener la existencia de dos supuestos. Dada la inexistencia de la "coma", nos encontramos frente a la permisión del aborto sólo en casos de violación o atentado al pudor cometido únicamente sobre una mujer con discapacidad mental.

La posición contraria afirma que no es necesaria gramaticalmente una "coma" toda vez que la disyunción marcada por la "o" en el lenguaje ordinario generalmente no va antecedida de una "coma".

El argumento sobre la necesidad de la "coma" está basado en que ésta estaba incluida en el Proyecto de Código que ha sido utilizado como modelo y que pretendía establecer el aborto en casos de violación en general, y en los supuestos de atentado al pudor cometidos contra mujeres con discapacidad mental. Se alega que del hecho de que el legislador haya decidido sacar la "coma" se sigue su intención de incorporar sólo un supuesto de no punibilidad.

El Proyecto de Código Suizo disponía "Si el embarazo proviene de una violación, o de un atentado al pudor cometido en una mujer incapaz de resistencia o de un incesto. Si la víctima es idiota o enajenada, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto". (28) Como se puede advertir, en esta norma tampoco se incluye una "coma" antes del último término de la disyunción. El proyecto en cuestión preveía tres supuestos unidos por la disyunción "o" que, tal como se ha remarcado en el texto, no está precedida de ninguna "coma". Ésta si se encuentra incorporada previamente, pero sólo a los fines de separar dos de los tres casos mencionados. La desaparición de la "coma" no responde a la intención de incluir sólo un supuesto, sino a la de excluir el tercer caso incluido en el Código modelo, que es aquel que permitía el aborto cuando el embazo fuera producto de un incesto. Como nuestro Código omite el tercer caso, la "coma" es innecesaria.

Otra de las razones alegadas para la interpretación unitaria es que la inclusión de la frase "En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto" supone que se trata de un sólo supuesto. Sin embargo, la misma frase permite llegar a la solución contraria. Si la norma incluye dos casos diferentes, el de la violación y el del atentado al pudor de una mujer discapacitada, "en este caso" estaría advirtiendo la existencia de dos supuestos, uno de los cuales requiere el consentimiento del representante legal.

La expresión "En este caso" puede referirse tanto al único caso previsto en el inciso 2º, como sostiene la tesis restrictiva, como el caso previsto en la segunda parte del inciso 2º, como afirma la tesis amplia. Sostener la tesis amplia implica afirmar que el caso en el que se requiere el consentimiento de los representantes legales es aquel en el que la violencia sexual es cometida contra una mujer con discapacidad mental. (29)

Otra de las razones que se alegan a favor de la tesis restrictiva es que, dado que el atentado al pudor cometido sobre una mujer con discapacidad mental es un caso más de violación, si se tratara de dos supuestos, la norma en cuestión sería redundante. Sin embargo, en cualquier caso habría una redundancia, o el Código admite que es posible el aborto de las mujeres en general, repitiendo luego que es permisible para las mujeres discapacitadas en particular; o entiende que sólo pueden abortar estas últimas frente a casos de violación o atentado al pudor, supuestos ambos que deberían definirse como sinónimos, dado que se debe tratar de algún hecho que tenga como resultado el embarazo que la ley permitiría interrumpir. En consecuencia, se trata de un error en la traducción del Proyecto de Código Penal Suizo del que no pueden sacar provecho ninguna de las dos tesis.

Una cuestión gramatical adicional abona la tesis amplia. Ésta se basa en la utilización de la palabra "cometido" en singular. "Cometido" sobre una mujer idiota o demente califica únicamente al embarazo preveniente de atentado al pudor y no al que se genere a partir de una violación. Si se hubiera querido calificar a las dos acciones, se tendría que haber utilizado el plural.

Finalmente, a favor de la tesis amplia se alega que la exigencia de consentimiento de la mujer encinta que se incluye al comienzo del artículo 86 respecto de los dos incisos en él incorporados, implica que se tratan de dos supuestos. Uno, el caso de la violación, para el cual es necesario el consentimiento de la mujer previsto al comienzo de la norma, el segundo, el del abuso de la mujer discapacitada, respecto de la cual el consentimiento requerido está establecido al final del inciso 2. Si fuera un único supuesto, sería absurdo que la norma requiera el consentimiento de la mujer para ambos incisos, dado que la mujer con discapacidad mental no puede prestarlo.

De lo expuesto surge que si bien la redacción del Código es ambigua, hay buenas razones para considerar que el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal incluye dos supuestos, la violación en general, y el atentado al pudor cometido contra una mujer con discapacidad mental.

También es posible advertir interpretaciones amplias y restrictivas de la norma a partir de análisis de la voluntad del legislador. (30)

Por un lado, se sostiene que en la exposición de motivos sólo se hace referencia al aborto eugenésico, es decir, el permitido a las mujeres con discapacidad mental, por lo que la norma entonces únicamente alcanza este caso. Por otra parte, la tesis amplia sostiene que al tomar como modelo el Proyecto del Código Suizo, el legislador tuvo la intención de incluir tanto el aborto eugenésico como el conocido como sentimental, es decir, el que autoriza a interrumpir su embarazo a cualquier mujer que haya sido violada.

Adhiriendo a esta última posición, la Dra. Kogan en el caso resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires afirma que "Respecto de que las únicas razones que pueden ser consideradas son las que justifican el aborto eugenésico (de acuerdo especialmente con los fundamentos de la Exposición de Motivos de la primera Comisión de Códigos del senado) correspondería advertir una incoherencia lógica del legislador al dejar impune aquel aborto con fin eugenésico sólo cuando proviene de un acto ilícito. En otras palabras, ¿Por qué si el fin eugenésico era el único al que el legislador prestó atención no ha, en consecuencia, previsto en el código directamente la impunidad del aborto de la mujer falta de razón y ha impuesto como condición de que el embarazo provenga de un delito? O el caso de una violación de idiota o demente sobre una mujer sana?..." (31)

La tesis amplia objeta además que sostener la interpretación restrictiva de la norma implica una vulneración al derecho a la igualdad. En este sentido, el Dr. Soria en el caso "R., L. M." agrega que el argumento de la discriminación entraría a jugar con el fin de perfilar acabadamente el sentido interpretativo que cabe conferir al artículo 86 inciso 2º, evitando una desigualdad en el tratamiento dispensado a las mujeres. Cabría justificar, pues, desde esa óptica, sin lugar a mayores distingos, la situación de la mujer abusada sexualmente y por ello embarazada demente o idiota, con la de la mujer violada y por ello embarazada que no padece de ese tipo de afecciones. (32)

3.3. Las interpretaciones restrictivas a la luz de la Constitución Nacional

Por un lado, es importante remarcar que las interpretaciones restrictivas del artículo 86 del Código Penal implican atribuir a las mujeres actos heroicos que el derecho no puede imponer.

Estas interpretaciones tienen como resultado imponer a las mujeres, por ejemplo, llevar adelante embarazos no deseados en casos de violación -cuando no se trata de mujeres con discapacidad mental- o en otros supuestos en los que corre peligro su salud psíquica. Si las mujeres decidieran continuar sus embarazos, podrían hacerlo, pero el derecho no puede imponerles este tipo de acciones. (33)

En este sentido, el conocido ejemplo de Thomson nos muestra que no es exigible la continuación de los embarazos cuando ello implica imponer actos heroicos. El caso, traducido por Farrell, propone: "Usted se despierta una mañana y se encuentra en cama, espalda contra espalda con un famoso violinista que está en estado de inconsciencia. El violinista padece de una enfermedad fatal al riñón y la Sociedad de Amigos de la Música, luego de examinar todos los registros médicos, encontró que solamente usted tiene el tipo correcto de sangre como para poder ayudar. En consecuencia, lo secuestraron y ligaron el sistema circulatorio del violinista con el suyo, de modo que sus riñones pueden ser utilizados para extraer las impurezas de la sangre de ambos. El director del hospital le dice a usted: 'Mire, lamentamos mucho lo que le ha hecho la Sociedad de Amigos de la Música, y nunca lo hubiéramos permitido de haberlo sabido. Pero lo hicieron, y ahora el violinista está ligado a usted. De todos modos no se preocupe, porque es sólo por nueve meses. Para entonces, él se habrá recobrado de su enfermedad y podrá ser desconectado sin problemas'. En este caso, se pregunta si es moralmente obligatorio para usted acceder a esta situación. La respuesta es no, porque nadie está obligado a realizar actos heroicos." (34).

En igual sentido, en el caso "R., L. M.", Kogan cita a Donna en tanto afirma que "no hay duda de que, aunque no se hubiera previsto por la ley, la mujer que ha sido violada y aborta entraría en una causa de no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede exigir héroes". (35) Concluye que "El legislador ha resuelto, en casos como el que nos ocupa, no exigir actos heroicos a la mujer, una vez verificados los recaudos apropiados. De tal modo, no se advierte en la elección legislativa examinada la pretendida irrazonabilidad." (36)

Respecto de la afectación al derecho a la salud de las mujeres, la Corte Constitucional Colombiana afirma que " ... no se exige la confesión o el comportamiento diferente a quien actúa en legítima defensa o en Estado de necesidad, aún cuando sea legítima la confesión o los comportamientos heroicos, porque se entiende que no corresponde a un régimen democrático y garantista obligar a las personas a actuar contra sí mismas." Agrega: "Como ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud, al tenor del artículo 49 constitucional." (37)

En consecuencia, las interpretaciones restrictivas son incorrectas en tanto implican actos heroicos que el derecho no puede imponer.

Por otra parte, las interpretaciones mencionadas a través de las cuales se restringen los casos de aborto no punible lesionan principios de raigambre constitucional fundamentales en materia penal. (38)

El principio de legalidad, garantizado en la Constitución Nacional, establece que las leyes penales deben ser interpretadas restrictivamente. No es posible aplicar penas por conductas que no estén alcanzadas por la letra de la ley penal.

Como es claro, el artículo 86 del Código Penal establece los casos de permisión del aborto, por lo que su alcance debe ser amplio. Una interpretación restrictiva de estos supuestos, implica una aplicación amplia -prohibida por el principio mencionado- del delito de aborto previsto en el Código Penal.

Es decir, cuando los/as jueces/zas se apartan de la letra de la ley, por ejemplo exigiendo que en todos los casos corra peligro la vida de la mujer para la procedencia del aborto terapéutico, o requiriendo que el peligro sea grave, están imponiendo penas a acciones permitidas por el Código, tales como el aborto cuando corre peligro sólo la salud de la mujer, o cuando el peligro no es grave. Estas acciones están permitidas expresamente en el artículo 86 del Código Penal, por lo que los/as jueces/zas, por vía de interpretación, no pueden establecer su punición (39)

Estas interpretaciones constituyen violaciones a los derechos garantizados en la Constitución Nacional. Tal como sostiene Roxin "una aplicación al margen de la regulación legal (contra legem), o sea, una interpretación que ya no esté cubierta por el sentido literal posible de un precepto penal, constituye una analogía fundamentadora de la pena y por tanto es inadmisible." (40) También agrega que "La vinculación de la interpretación al límite del tenor literal no es en absoluto arbitraria, sino que se deriva de los fundamentos jurídicospolíticos y juríricospenales del principio de legalidad. En efecto, el legislador sólo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palabras, no está prescripto, no "rige". Por eso, una aplicación del Derecho penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación democrática. Además, el ciudadano sólo podrá incluir en sus reflexiones una interpretación de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma. Por ello, únicamente una interpretación dentro del marco del sentido literal posible puede asegurar los efectos preventivos de la ley y hacer que sea censurable la prohibición de interpretación". (41)

De igual modo, son cuestionables las interpretaciones limitadas del concepto de salud o aquellas que consideran que el inciso 2º incluye únicamente el caso de violación de una mujer con discapacidades mentales.

Sin perjuicio de considerar que existen mejores argumentos para sostener las interpretaciones amplias de ambos incisos, es dable advertir que si existieren dudas respecto de la interpretación amplia o la restrictiva de la norma, se debe propiciar la primera, porque lo contrario supone extender el tipo penal de aborto, y por tanto, haría incurrir a los/as jueces/zas en una conducta prohibida en función del principio de legalidad.

Restringir la aplicación de la no puniblidad implica ampliar el campo de aplicación del tipo penal genérico vulnerando principios básicos en materia penal garantizados en la Constitución Nacional. La gravedad se produce además porque es el Poder Judicial quien está, a través de estas interpretaciones, proponiendo el castigo de acciones permitidas en el Código.

Al respecto, Roxin advierte que "está prohibido restringir las causas de exculpación o las de exclusión y supresión de la punibilidad más allá de los límites de su tenor literal, o extender, haciendo lo propio, las condiciones objetivas de punibilidad...pues de ese modo simultáneamente se está ampliando más allá del actual tenor literal de la ley la punibilidad de quien se ampara en la concurrencia o, respectivamente, no concurrencia de sus circunstancias". (42)

Por su parte, Zaffaroni entiende que "...dentro del alcance semántico de las palabras legales, puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización." (43) En consecuencia, este autor afirma que cuando el análisis de la letra de la ley dé lugar a dos posibles interpretaciones: una más amplia y una más restringida, siempre tendremos que inclinarnos a optar por la más restringida. En este sentido concluye que "El criterio de la interpretación semántica más restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificación irresponsable" (44). En función de este principio, si se deben interpretar restrictivamente los tipos penales para restringir la criminalización, inversamente, las causas de exculpación o supresión de la pena deben interpretarse ampliamente. Surge de su posición que la interpretación amplia del delito de aborto que supone restringir los alcances del artículo 86 es incorrecta.

La Corte Suprema sostuvo al respecto que las leyes penales no pueden aplicarse por analogía ni ser interpretadas extensivamente en contra del procesado (45) y que "El Poder judicial no puede dar a la ley, sobre toda la ley penal, una extensión mayor que la que le dio el propio legislador, único facultado para salvar las deficiencias -si las hay- de su propia obra." (46)

En conclusión, toda vez que el artículo 86 del Código Penal establece causales de interrupción de los embarazos permitidas por nuestro sistema, las interpretaciones amplias de sus incisos que restringen el campo de punibilidad son las que más se condicen con nuestro sistema institucional, en respeto a los derechos de las mujeres, y el principio de legalidad.

4. Despenalización del aborto durante el primer trimestre

En este apartado se analizará la justificación del aborto, más allá de las causales mencionadas en el artículo 86 del Código Penal, fundada en el principio de autonomía personal y en los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Al respecto, es necesario advertir que se incluirán sólo algunas líneas de estudio, sin perjuicio de reconocer que este tema requiere de un mayor y más profundo análisis que el que aquí se realiza.

4.1. Autonomía personal y derechos sexuales y reproductivos de las mujeres

El principio de autonomía personal, tal como sostiene Nino, prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución (47). La intervención del Estado sólo puede producirse cuando se dañe a terceros (48).

Este principio está consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional en tanto establece que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados ... ".

Los derechos reproductivos y sexuales tienen sustento en el principio de autonomía de las personas para elegir y materializar libremente los planes de vida, entre otros aspectos respecto de sus capacidades reproductivas y su vida sexual; así como también en el derecho a la salud. Se encuentran consagrados en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, tratado internacional de derechos humanos que cuenta con jerarquía constitucional.

Esta Convención establece el deber de los Estados Partes de eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia (artículo 12). En el artículo 14 dispone que los Estados deberán asegurar el acceso a servicios adecuados de atención médica, comprendiendo información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia. Finalmente, el artículo 16 establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

4.2. El caso "Roe vs. Wade"

El principio de autonomía personal, o derecho a la privacidad, según la Corte Suprema de Estados Unidos, alcanza la decisión de las mujeres de continuar o no sus embarazos no deseados.

En el caso "Roe vs Wade" del año 1973, la Corte dictó una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Texas en tanto prohibía el aborto salvo que sea practicado para salvar la vida de la mujer. (49)

A través del voto expuesto por el Juez Blackumun, sostiene la Corte que el derecho a la privacidad, ya reconocido anteriormente, se extiende a ciertas actitudes relacionadas con el matrimonio, la procreación, la anticoncepción, las relaciones familiares y la crianza y educación de los niños. Afirma que este derecho "es lo suficientemente amplio como para abarcar la decisión de una mujer acerca de terminar o no su embarazo". (50)

La Corte expresa los perjuicios que causa el Estado a la mujer embarazada si le niega esta elección. Sostiene al respecto que "Puede involucrar daños directos y específicos, médicamente diagnosticables aún durante el primer período del embarazo. La maternidad o hijos adicionales puede imponer a la mujer una vida y un futuro angustiosos. Los daños psicológicos pueden ser inminentes. La salud física y mental puede ser sobrecargada por el cuidado del hijo. Existe también la angustia por todo lo concerniente y asociado con el hijo no deseado y existe el problema de introducir un chico en una familia incapaz psicológicamente y por otros motivos de cuidarlo. En otros casos, como en éste, las dificultades adicionales y el continuo estigma de maternidad extramatrimonial pueden estar comprometidos. Todos éstos son factores que la mujer y su médico responsable necesariamente considerarán en la decisión". (51)

Entiende que el derecho a la privacidad no es absoluto. Afirma que alguna regulación estatal en áreas protegidas por aquel derecho es apropiada. La Corte ha sostenido con anterioridad a este fallo que la legislación limitativa de estos derechos sólo puede ser justificada por intereses estatales urgentes y que los estatutos legislativos deben estar estrechamente dirigidos a expresar sólo los legítimos intereses estatales en juego.

Texas argumentaba que la vida comienza desde la concepción y está presente durante el embarazo, por lo que el Estado tiene un interés en proteger aquella vida desde y después de la concepción.

Al respecto, la Corte afirma que "Nosotros no necesitamos resolver la difícil pregunta sobre cuándo comienza la vida. Cuando aquellos especialistas en medicina, filosofía y teología son incapaces de llegar a algún consenso, el juez, en este punto del desarrollo del conocimiento del hombre no está en posición de articular alguna respuesta". (52)

Agrega que los problemas sustanciales para la definición precisa están planteados por nuevos datos embriológicos que indican que la concepción es un proceso a través del tiempo, más que un evento. Entiende que en este aspecto es central analizar la viabilidad del feto, esto es, cuándo adquiere potencialmente la capacidad para vivir fuera del útero de la mujer. (53) Sostiene que la viabilidad se ubica usualmente alrededor de los siete meses, pero que puede ocurrir antes, aún a las 24 semanas.

Es por ello que no está de acuerdo con que, por adoptar alguna teoría sobre la vida, Texas pueda avasallar los derechos de las mujeres embarazadas que están en juego. Según la Corte, el Estado tiene un importante y legítimo interés en preservar y proteger la salud de la mujer embarazada y que tiene todavía otro importante y legítimo interés en proteger la potencialidad de vida humana. Estos dos intereses son independientes y distintos. Cada uno crece sustancialmente en la medida que se acerca al término del embarazo y, en un punto durante el embarazo, cada uno se torna decisivo.

Respecto del importante y legítimo interés del Estado en proteger la salud de la mujer, considera que el punto decisivo es el primer trimestre. Afirma que en el período anterior al cumplimiento del primer trimestre el médico encargado, en consulta con su paciente, es libre de determinar, sin regulación alguna del Estado, que a su juicio médico el embarazo de la paciente debería ser terminado. Si llega a tal decisión ella puede efectivizarse por medio de un aborto libre de interferencias por parte del Estado. En relación con el importante y legítimo interés del Estado en proteger la vida potencial, el punto decisivo está en la viabilidad, en razón de que el feto, presuntamente, posee la capacidad de vida significativa fuera del útero de la mujer. En esta instancia, la protección del interés podría llegar hasta prohibir el aborto durante ese período, salvo cuando fuera necesario para preservar la vida o la salud de la mujer.

Por estas razones la Corte resuelve que una legislación que penaliza el aborto como la ley de Texas, sin considerar las etapas del embarazo y sin reconocer los otros intereses comprometidos, es violatoria de la protección del debido proceso. Afirma que "a) durante la etapa anterior a, aproximadamente, la finalización del primer trimestre, la decisión sobre el aborto y su realización deben ser dejadas al juicio médico del facultativo que atiende a la mujer embarazada; b) durante la etapa siguiente a, aproximadamente, la finalización del primer trimestre, el Estado, al promover su interés en la salud de la madre, puede, si lo elige, regular los procedimientos abortivos de forma razonablemente relacionada a la salud de la madre; c) durante la etapa a partir de la viabilidad [del feto], el Estado, al promover su interés en la potencialidad de la vida humana, puede, si lo elige, regular y aun prohibir el aborto, excepto cuando éste fuera necesario, según el juicio médico, para la preservación de la vida o la salud de la madre." (54)

4.3. Algunas críticas basadas en el derecho a la igualdad

Esta defensa del derecho al aborto basada en el principio de autonomía personal ha sido criticada desde parte de la teoría feminista. MacKinnon advierte que la justificación que se sustenta sobre razones basadas en la protección de la intimidad y la no intervención del Estado como las que toma la Corte en el caso "Roe vs. Wade", no tiene en cuenta la desigualdad de poder que existe entre las mujeres y los varones.

Sostiene que casi todos los defensores del aborto han argumentado con términos rígida y rigurosamente neutros en cuanto al género; y muchos han respaldado la posibilidad de elegir el aborto como si la mujer se encontrara de pronto con el feto. Entiende que "En la experiencia de las mujeres, sexualidad y reproducción son inseparables una de la otra y del género. El debate sobre el aborto, en contraste, se ha centrado en separar el control sobre la sexualidad del control sobre la reproducción, y en separar ambos del género." (55)

Según la autora, este tipo de razonamientos no toma en cuenta la ausencia de libertad sexual o de acceso a métodos anticonceptivos que sufren muchas mujeres previamente al embarazo. Afirma además que es habitual que las mujeres no utilicen un método de control de natalidad por su significado social, un significado que no crearon las mujeres.

Esto se ve agravado en las clases sociales más desaventajadas. Pauluzzi afirma al respecto que en este contexto "La violencia sexual masculina en la pareja es consentida y naturalizada. [Las mujeres] Ceden a las exigencias sexuales de los hombres por miedo a las consecuencias de ser acusadas de infieles o por temor a la pérdida de apoyo económico, o porque sienten que así debe ser. De este modo resulta sumamente dificultoso que puedan protegerse de embarazos no deseados o de las enfermedades de transmisión sexual." (56)

El ideal liberal de lo privado, según Mackinnon, defiende que, en la medida en que no interfiera lo público, los individuos autónomos interactúan libremente y en pie de igualdad. La intimidad es el valor último del Estado negativo. El hecho de que sea inviolable por el Estado y esté definido como derecho individual presupone que lo privado no es ya un brazo del Estado. En este esquema se considera implícitamente que la intimidad garantiza una simetría de poder. El daño surge por la violación a la esfera privada, no dentro, por y a causa de ésta.

Advierte que el feminismo tuvo que hacer explotar lo privado porque la intimidad ha sido la medida de la opresión para las mujeres. Al dar por supuesto que las mujeres y los hombres son iguales en el ámbito privado, el concepto legal de intimidad puede escudar y ha escudado el lugar de los malos tratos, de la violación marital y el trabajo doméstico explotado de la mujer. Afirma que "No reconocer el significado de lo privado en la ideología y en la realidad de la subordinación de la mujer, buscando protección tras un derecho a la intimidad, es disgregar a la mujer de la verificación colectiva y de la ayuda estatal en el mismo acto. Cuando se segrega a las mujeres en privado, se las separa a unas de otras al mismo tiempo entre sí y del recurso a lo público." (57).

La doctrina de la intimidad, afirma MacKinnon, implica la libertad frente a la intervención pública sin tener en cuenta esa desigualdad social general y real que sufren las mujeres en ese ámbito. El problema es que la defensa del derecho a la intimidad presupone que la no intervención gubernamental en la esfera privada favorece la libertad de elección de la mujer. Sin embargo, no se advierte que en estas condiciones lo público garantiza a las mujeres sólo lo que pueden conseguir en privado, lo que pueden sacar de su asociación íntima con el hombre. En consecuencia, las mujeres con privilegios, incluidos los privilegios de clase, son las que consiguen los derechos. La opción doctrinal de la intimidad en el contexto del aborto, por tanto, reafirma y refuerza lo que la crítica feminista de la sexualidad ataca: la división público/privado.

En esta línea de razonamiento, Tamar Pitch sostiene que el desafío ético que presenta el aborto es el reconocimiento de la dimensión pública del aborto voluntario y la reinvidicación de la competencia moral femenina para decidir, por sí y por tanto por otros, en el ámbito de la reproducción (58).

Además de ello, de conformidad con la doctrina de la Corte norteamericana, la defensa del aborto basada en el derecho a la privacidad implica garantizar la decisión de la mujer de interrumpir o no el embarazo, pero no una obligación de financiar la interrupción. (59) Sin embargo, afirma MacKinnon que la lógica de conceder el aborto se consuma en la decisión de pagarlo, aplicando la supremacía masculina con el capitalismo, traduciendo la ideología de la esfera privada al derecho legal de cada mujer a la intimidad como medio de subordinar las necesidades colectivas de las mujeres a los imperativos de la supremacía de los hombres.

En virtud de ello, afirma MacKinnon que "La intervención estatal habría sido admitir que la esfera privada, en sí, es una esfera que impide la elección de la procreación, una esfera de desigualdad que necesita rectificación. La intervención estatal habría dado a la mujer una elección que no tiene en privado, habría contradicho la estructura de la supremacía masculina en lo privado." (60)

4.4. Igualdad y privacidad

Las observaciones mencionadas ponen en evidencia la necesidad de incorporar a este debate el derecho a la igualdad.

Por un lado, la penalización del aborto sólo afecta a las mujeres, dado que son las únicas obligadas a continuar embarazos no deseados. (61) Tal como advierte MacKinnon, las leyes que penalizan el aborto castigan procedimientos médicos que sólo necesitan las mujeres. La maternidad forzada es desigualdad sexual. (62) En igual sentido, sostiene Siegel que las leyes restrictivas del aborto deben ser analizadas bajo los principios de no subordinación, dado que afectan únicamente a las mujeres, y el daño infligido a ellas que se causa cuando se las obliga a tener hijos no deseados es una forma específica de daño que desempeña un papel central en la subordinación de la mujer. (63)

Por otra parte, es necesario tener en cuenta la situación de desigualdad que existe en el escenario donde se pretende que las mujeres tomen decisiones libres y autónomas. Al respecto, sostienen Ana María Fernández y Débora Tájer, "Si cuando hablamos de aborto nos referimos a la necesidad de garantizar la posibilidad de elección, tendremos que considerar en qué medida las mujeres de nuestra sociedad construyen o no su propia posibilidad de autonomía (Fernández 2000). Para el caso de la maternidad, la autonomía se define como la posibilidad de elegir cómo, cuándo y con quién tener un hijo. Para que alguien pueda saber qué quiere para su vida y cómo lograrlo, para que se sienta con derecho a decir no, a incidir en su realidad y lograr sus proyectos, necesita un tipo de subjetividad cuya construcción no depende exclusivamente de su psiquismo. Entran en juego aquí condiciones de posibilidad sociales e históricas de gran complejidad y, bueno es reconocerlo, de lenta y difícil modificación (Fernández 2000)." (64)

En consecuencia, es necesario tener presente que las mujeres pueden no ser libres a la hora de decidir mantener relaciones sexuales, elegir los métodos de prevención de embarazos no deseados, decidir interrumpir los embarazos y llevar adelante esta decisión contando con los fondos suficientes para realizar la práctica. Es por ello que el derecho a la autonomía individual y la no intervención del Estado podría no ser suficiente en sociedades con desigualdades sociales claramente condicionantes.

Sin embargo, el hecho de considerar que el aborto es una de las cuestiones alcanzadas por el principio de autonomía permite concebir este derecho de una manera más concreta. En este sentido, analizando el caso "Roe vs. Wade", sostiene Cohen que no hay nada en la lógica y lenguaje de los derechos que obligue a asumir un sujeto abstracto, carente de vínculos. Muy por el contrario, que el derecho a la privacidad comprenda el derecho al aborto ofrece una nueva interpretación de este derecho ahora atribuido a un sujeto encarnado, corpóreo, sexuado. (65)

El Estado, en estos casos, no debería tener un rol de mera abstención sino por el contrario, si creemos que las mujeres tienen derecho a interrumpir los embarazos no deseados en razón del principio de autonomía personal, el Estado debería garantizar que las decisiones se tomen libremente y que las personas que carezcan de recursos para llevar adelante la práctica puedan acceder a ella.

En consecuencia, no se trata sólo de cuestiones relacionadas con el principio de autonomía personal, sino que el derecho a la igualdad se encuentra en el trasfondo de todas las discusiones relacionadas con el aborto.

5. Conclusiones

Durante el presente trabajo se han intentado mostrar algunos puntos de debate sobre el aborto. Estas discusiones han sido analizadas propiciando en cada una de ellas una posición a favor del derecho de las mujeres a interrumpir sus embarazos no deseados.

De este estudio surge que las posturas que pretenden sostener la inconstitucionalidad del artículo 86 del Código Penal no logran justificar el presupuesto del cual parten, esto es, la supuesta consagración de la vida desde la concepción en nuestra Constitución Nacional y la obligación de penalizar los casos de aborto, sin ningún tipo de excepciones.

Respecto del alcance del artículo 86 del Código Penal, son adecuadas, de acuerdo con nuestra normativa constitucional, las tesis amplias que permiten el aborto cuando corre peligro la vida de la mujer, y cuando corre peligro su salud, cualquiera fuera sus acepciones, es decir, la salud física, psíquica, e incluso social; así como también la interrupción del embarazo en casos de violación contra toda mujer.

En cuanto a la interrupción voluntaria de los embarazos no deseados fuera de los supuestos previstos en el artículo 86 del Código penal, es importante tener presente que no se trata sólo de una cuestión de autonomía personal sino que el derecho a la igualdad cumple un rol fundamental. Sin perjuicio de ello, la tensión entre la autonomía y la igualdad es una cuestión mucho más compleja que excede el marco del presente trabajo.

Finalmente, es necesario aclarar que la posición favorable a la permisión de la interrupción voluntaria de los embarazos no deseados llevada adelante durante el transcurso de este trabajo responde a que la penalización del aborto tiene consecuencias indeseadas sobre las mujeres.

A pesar de la prohibición, se realizan numerosos abortos de manera insegura en nuestro país. (66) La realización de abortos clandestinos impacta de manera directa sobre las subjetividades de las mujeres, quienes sufren consecuencias psicológicas que no necesariamente están relacionadas con el aborto en sí sino con la ilegalidad de la práctica y las condiciones en las que se lleva adelante. (67)

Además de ello, el embarazo terminado en aborto es la mayor causa de mortalidad materna en nuestro país, según la información suministrada por el Ministerio de Salud de la Nación. (68)

Es por estas razones que lejos de alcanzar el objetivo supuestamente perseguido de disminuir la cantidad de abortos, la penalización vulnera los derechos más fundamentales de las mujeres, entre ellos, el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la autonomía personal -y derechos sexuales y reproductivos en particular-, a la dignidad y a la igualdad.

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Notas

*. Este trabajo ha sido elaborado para ser incorporado a un libro en el que Roberto Gargarella compila varios artículos sobre derecho constitucional, con fines pedagógicos. Dicho libro será publicado por la editorial Lexis Nexis en el año 2008. El presente trabajo no podría haber sido realizado sin la colaboración y orientación de Paola Bergallo, a quien agradezco. También a Raquel Asensio por la revisión detallada y pormenorizada del documento y las valiosas sugerencias aportadas. Los errores que subsistan a pesar de ello son de mi exclusiva responsabilidad. Finalmente, agradezco a Virginia Menéndez por la información suministrada, a Federico Orlando por la propuesta y a Roberto Gargarella por la posibilidad de realizar un aporte a su libro.

**. Abogada, Universidad de Buenos Aires. Docente de teoría del derecho, Universidad de Palermo.

1. El embarazo terminado en aborto es la mayor causa de mortalidad materna en nuestro país, según la información suministrada por el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, en Anuario 2004. Estadísticas Vitales - Información Básica, diciembre de 2005.

2. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "C. P. d. P., A. K. s/Autorización", junio de 2005. Voto en minoría del Dr. Pettigiani. Esta posición no ha sido la mayoritaria. Por el contrario, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar a la autorización del aborto en función de lo dispuesto por el artículo 86 del Código Penal.

3. Ésta es la posición sostenida por Marcela Rodríguez, "La situación legal de los derechos reproductivos y sexuales en Argentina", en Martha Rosenberg (editora), Nuestros Cuerpos, nuestras vidas: Propuesta para la promoción de los derechos sexuales y reproductivos, Buenos Aires, Foro por los derechos reproductivos, 1998.

4. Es sabido que elegir un modo de interpretación u otro puede llevar a distintos resultados, y que, seleccionar una sola forma de interpretación puede también traer aparejado complejos problemas. Sin embargo, en este caso tanto la interpretación literal como la basada en la voluntad del legislador permiten arribar a las mismas consecuencias. Sin perjuicio de ello, no queremos dejar de advertir los problemas que se presentan cuando pretendemos dar sentido a las normas, dado que muchas formas de hacerlo, en muchos casos, dan lugar a resultados diferentes y hasta contradictorios.

5. Al respecto, Raúl Alfonsín sostuvo que "La cláusula que estamos considerando ha sido el resultado de extensas conversaciones e intercambios de ideas que, en algún momento, se mezclaron con proyectos que establecían criterios vinculados con el tema de la vida y, otros, referidos al aborto, tema que nuestro bloque consideró que no se encuentra habilitado para la consideración de esta Convención, tal como se pronunció -según tengo entendido- la Comisión de Redacción, en los que se fijaba su penalización. Entendemos que era y es una cuestión de tipo penal. Por lo tanto vamos a votar afirmativamente el dictamen en consideración porque está vinculado con el régimen de seguridad del que carecía la República Argentina ( ... ) Es por eso que estamos de acuerdo en votar afirmativamente este proyecto, que no le dice a la legislatura que penalice el aborto o que libere cualquier posibilidad de aborto, sino que trata de una iniciativa que podría estar perfectamente vinculada a la legislación de una país que acepta el aborto, como Suecia, y también podría estarlo a la de un país como Irlanda, que lo prohíbe." Cfr. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, tomo IV, 34 reunión, P.D.4600/4601. Esta declaración ha sido citada por Marcela Rodríguez en el documento ya mencionado. Para un análisis pormenorizado de esta cuestión, ver Nelly Minyersky, "Derecho al aborto. Nuevas perspectivas", en M. Asckenzi (compiladora), Clausuras y aperturas. Debates sobre Aborto", Buenos Aires, Espacio, 2007, p. 56 y ss.

6. Sostiene Minyersky, citando a Gil Domínguez, que adhieren a esta posición Aída Kelmermajer de Carluchi, Daniel Sabsay y Germán Bidart Campos. Para más información al respecto, ver N. Minyersky, op. cit., p. 66 y ss.

7. El Presidente del Bloque Radical en la Convención Nacional Constituyente expresó: "En este sentido, las declaraciones interpretativas formuladas al ratificar los tratados no forman parte de éstos, ya que se trata de actos de naturaleza esencialmente distinta a la de las declaraciones y prescripciones incluidas en los textos de los tratados. Las declaraciones son manifestaciones unilaterales de los Estados, que no deben ser confundidas con las reservas, y que sólo tienen por objeto dar una interpretación del tratado. Su propósito no es excluir la aplicación de determinadas disposiciones o modificar sus efectos jurídicos, sino sólo atribuir una interpretación determinada en un campo de posibilidades varias de interpretación. Por lo tanto, no pueden gozar del status jurídico especial que tienen las manifestaciones de voluntad concordante de los miembros de la comunidad internacional expresada en los tratados. Esta situación especial de las normas que han recibido el consenso de un cierto número de Estados, en un lapso prudencial, es lo que determina que otorguemos primacía a todos los tratados sobre el derecho interno...Las declaraciones interpretativas, a su vez, no forman parte de los tratados ni constituyen condiciones de su vigencia internacional, lo que abona la tesis de que no adquieren rango constitucional." (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Tomo III, pp. 3093-4. Esta declaración ha sido citada por Marcela Rodríguez en el documento ya mencionado). Nuevamente, un estudio más pormenorizado de esta cuestión puede verse en N. Minyersky, op. cit.

8. Al respecto, el Procurador General de Nación entendió que "Posiblemente la vigencia absoluta de este derecho [a la vida] sea el vértice desde el cual colocar el prisma para observar todo el sistema de protección internacional de los derechos humanos. Ello, sin embargo, no debe ser entendido, de ningún modo, como una exigencia estatal de que la protección del derecho a la vida se ejecute siempre a través del sistema jurídico penal. Las diferentes instancias estatales y la propia legislativa deben evaluar, en el marco de todos los sistemas de control formal e informal, punitivos y no punitivos, cuál es el que ofrece mayores niveles de protección del derecho a la vida." Así, afirmó el Procurador "Es por eso que, en lo que respecta a la regulación del ilícito de aborto o interrupción artificial del proceso de gestación, las diferentes legislaciones nacionales en todo el mundo han tenido la libertad de regular el conflicto sin perjuicio de la vigencia indiscutida en los pactos internacionales de protección de los derechos humanos desde el mismo iluminismo de ese derecho fundamental. Ello explica que incluso para la regulación de las diferentes eximentes (más allá de la correspondiente ubicación sistemática en el sistema del hecho punible), los países, por ejemplo europeos, han utilizado el sistema del plazo o de las indicaciones, de acuerdo a propias evaluaciones político criminales." (Dictamen del Procurador General en el caso "T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", CSJN, Sentencia del 11 de enero de 2001).

9. Voto de la Dra. Kogan en el caso "R., L.M., NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 31 de julio de 2006, en el que cita a Néstor Sagüés, Elementos de derecho constitucional, t. II, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 264 y ss., y a Hernán Víctor Gullco, "¿Es inconstitucional el art. 86 inc. 2º del Código Penal?", en Doctrina Penal, 11 (1988), 41- 44, pp. 499 y 500.

10. Amicus presentado en apoyo a la demanda de inconstitucionalidad D5764 iniciada por Mónica Roa.

11. Agradezco a Raquel Asensio la advertencia sobre esta cuestión, sumamente relevante a la hora de evaluar el alcance de la protección del derecho a la vida contemplado en la Convención.

12. Sobre las consecuencias del aborto inseguro, me remito al documento realizado por el Observatorio Argentino de Bioética de Flacso, "Aborto por motivos terapéuticos: artículo 86 inciso 1 del Código Penal Argentino", Buenos Aires, 2006.

13. Cámara de Apelaciones de Paraná, caso "Defensor de P.y M. Nº 2 (en rep. de persona por nacer) s/ Medida cautelar de protección de persona".

14. Es necesario aclarar que esto no ocurre cada vez que los/as jueces/zas declaran la inconstitucionalidad de una norma. Por el contrario, como es sabido, nuestro sistema institucional permite el control de constitucionalidad de las normas por parte del Poder Judicial. La diferencia radica en estos casos en que los/as jueces/zas, a través de una interpretación que sostenga la inconstitucionalidad de la permisión del aborto, estarían disponiendo la punición de conductas permitidas por el legislador, cuestión que en función del principio de legalidad, sólo corresponde al Congreso Nacional.

15. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, "C. P. d. P., A. K. s/Autorización", junio de 2005. Voto en minoría del Dr. Pettigiani.

16. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, "C. P. d. P., A. K. s/Autorización", junio de 2005. Voto del Dr. Roncoroni.

17. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, "R., L.M., 'NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", sentencia del 31 de julio de 2006.

18. Ibid.

19. Sentencia dictada por la Jueza Silvina Darmandrail, citada en el fallo del Tribunal del Menores de Mar del Plata en el caso "O., M.V s/ víctima de abuso sexual", de fecha 21 de febrero de 2007.

20. Una análisis detallado sobre esta cuestión se puede observar en el estudio realizado por el Observatorio Argentino de Bioética de Flacso, "Aborto por motivos terapéuticos: artículo 86 inciso 1 del Código Penal Argentino", cit.

21. Como ya fue mencionado, en el caso "C. P. d. P., A. K. s/Autorización", el juez Pettigiani afirmó esta posición. Algo similar sostiene el Juez interviniente en el caso "NN", Juzgado 26 en lo Civil a cargo del Dr. Adolfo Repetto, sentencia del 27 de agosto de 1985, en Jurisprudencia Argentina, vol. 1989-III, p. 355.

22. En el caso "C., A. y V. de C., A." los actores se presentaron ante la justicia para solicitar que se produzca en forma adelantada el parto de un feto anencefálico. Respecto del aborto terapéutico, el juez sostuvo que "si bien nuestro Código Penal, en el artículo 86, dejando de lado el mandamiento bíblico "no matarás", prefirió la vida de la madre a la del niño, sólo lo hizo excepcionalmente en el supuesto de que corriera un grave peligro en su vida o en su salud". (C., A. y V. de C., A, Juzgado Nº 2 de San Martín 1º Instancia Civil y Comercial, a cargo del Dr. Carlos R. Lami, sentencia del 31 de octubre de 1996, en La Ley, vol. 1987-A, p. 39). En el caso "TS", en el que se solicitó autorización judicial para una inducción de parto, el Procurador General afirmó que el artículo 86 inciso 1 " ... autoriza (posiblemente mediante una justificación en el nivel sistemático de la antijuridicidad) la realización del aborto cuando es ejecutado por un médico diplomado, mediando el consentimiento de la mujer embarazada y encontrándose vigente la finalidad de interrumpir el proceso de gestación para evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre si es que el peligro no puede ser evitado por otros medios." (Fallos 324: 10). Por su parte, en el caso "R.H.Y", el juez interviniente entendió que "El inc.1 del art. 86 del Código Penal claramente toma partido por la vida de la madre, si corre peligro su vida o su salud, quizá en el entendimiento de que se trata de una persona más desarrollada que el feto. Sin embargo, respecto a la salud entiendo que el peligro deberá ser grave para permitir justificar tan trascendente decisión" (Juzgado en lo Correccional Nº 1 de Bahía Blanca, a cargo del Dr. José Luis Ares, sentencia del 24 de noviembre de 2003).

23. En el caso "TS" ya mencionado, en el que se discutía la procedencia de una inducción al parto en virtud de la existencia de un feto anencefálico, los/as jueces/zas tuvieron por probada la existencia de un daño psíquico en la mujer y, a pesar de ello, se ocuparon especialmente de aclarar que no se trataba de un caso de aborto, cuando en realidad, de los hechos de la causa surgiría la posibilidad de efectuar un aborto terapéutico en los términos del artículo 86 del Código Penal. Al respecto, el juez Nazareno, en su voto en disidencia, sostuvo que "Corresponde distinguir, por un lado, el daño a la salud psíquica y, por otro, el sufrimiento, ya que mientras el primero podría -siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y la Organización Mundial de la Salud-en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico mientras que el sufrimiento no, ya que ninguna persona está exenta de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces puede atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo debe sopesar otros derechos y otros intereses." (Fallos 324: 10). Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el caso "P., F. V", autorizó la inducción del parto de un feto anencefálico, entendiendo que no procedía el aborto terapéutico a pesar de que en alguno de los votos que componen la mayoría se afirma que en el caso existía peligro para la salud psíquica de la madre. (P., F. V., Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 3 de noviembre de 2004, SJA 3/11/2004).

24. Conforme el Dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante, al que adhiere la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

25. En este sentido, el Observatorio de Bioética de FLACSO, en el documento "Salud Pública y Anencefalia", se recomienda interpretar los casos de anencefalia como casos de aborto no punible, y permitir la interrupción de los embarazos en lugar de propiciar únicamente la inducción del parto. Como es sabido, es más favorable la procedencia del aborto terapéutico permite la práctica médica ni bien la anomalía es detectada, mientras que la autorización para la inducción del parto debe ser realizado avanzado el embarazo. Por ello, muchas mujeres prefieren la práctica del aborto terapéutico para no verse obligadas a continuar con la gestación de un feto inviable extrauterinamente.

26. Organización Mundial de la Salud, Documento Básico 42, 1999:1.

27. Ernesto Ghione, "El llamado aborto sentimental y el Código Penal Argentino", en La Ley, t. 104, 1961, sección "Doctrina".

28. El resaltado es propio.

29. En otros casos, el consentimiento del representante legal no estaría requerido, lo que es correcto, en general, pero no parece serlo respecto de la violación cometida contra una mujer menor de edad. Sin embargo, esta omisión puede no ser entendida como un obstáculo para sostener la tesis amplia, dado que tampoco se incluye en el inciso 1º la necesidad del consentimiento del representante legal cuando el aborto se requiera respecto de una mujer menor de edad. En este sentido, para ambos casos, es decir, cuando corra peligro la salud o la vida de la mujer menor de edad y el embarazo fuera producto de una violación contra una mujer en las mismas condiciones, se aplica supletoriamente el Código Civil respecto de quién puede consentir la práctica. Además, igual omisión se advierte en el Proyecto de Código Suizo y nadie discute la inclusión del aborto sentimental en esta norma.

30. Nuevamente este ejemplo muestra los problemas de interpretación que presenta este método.

31. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "R., L.M., NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", sentencia del 31 de julio de 2006, voto de la Dra. Kogan.

32. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "R, L. M., NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", sentencia del 31 de julio de 2006, voto del Dr. Soria.

33. Estas razones son alegadas en el caso resuelto por la Corte Constitucional Colombiana. Al respecto, se afirma que "De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles". (Corte Constitucional de Colombia, Expedientes D- 6122, 6123 y 6124. Demandas de inconstitucionalidad contra los Arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la ley 599 de 2000 Código Penal, iniciada por Mónica del Pilar Roa, López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana. Año 2006).

34. Martín Diego Farrel, La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 18 y ss.

35. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "R, L.M., NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", sentencia del 31 de julio de 2006, voto de la Dra. Kogan, en el que cita a Edgardo Donna, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 91.

36. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "R, L.M., 'NN Persona por nacer. Protección. Denuncia", sentencia del 31 de julio de 2006, voto de la Dra. Kogan.

37. Corte Constitucional de Colombia, resolución citada en la nota 33.

38. Al respecto, ver Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

39. Ibid.

40. Claux Roxin, Derecho Penal. Parte General, t. I, Madrid, Civitas, 1997, p. 149, citadoen el Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

41. C. Roxin, op. cit., pp. 150-151, citado en el Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

42. C. Roxin, op. cit., p. 157, citado en el Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

43. Eugenio R. Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000², p. 112, citado en el Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

44. E. R. Zaffaroni, op. cit., p. 113, citado en el Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

45. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 317:425, entre otros. Debe tenerse presente que esta pauta estaba contenida en la Constitución Nacional de 1949, que en su artículo 29 establecía que "...los jueces no podrán ampliar por analogía las incriminaciones legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado...". Mencionado en el Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

46. Fallos: 184:116, citado en el Documento Nº 2 del Observatorio Argentino de Bioética, supra nota 12.

47. Carlos Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2^da reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 204.

48. Asumir que el principio de autonomía personal alcanza las decisiones de las mujeres de interrumpir sus embarazos no deseados implica sostener una posición respecto del status jurídico del feto. Esta postura consiste en afirmar que durante el primer trimestre del embarazo, no nos encontramos ante un tercero cuya protección permita la interferencia estatal. Para un análisis pormenorizado sobre la justificación de esta postura, ver Martín D. Farrell, op. cit.

49. La decisión no fue unánime, ya que el Dr. Stewart votó en sentido contrario.

50. Traducción del Caso "Roe vs. Wade", extraída de Jonathan M. Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, Constitución y derechos humanos, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 850.

51. Ibid.

52. Si bien el fallo del Corte es del año 1973, hasta hoy se sigue sosteniendo esta dificultad para establecer el momento de comienzo de la vida humana. Esta cuestión ha sido puesta de manifiesto por prestigiosos especialistas en un famoso amicus curiae presentado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "William L. Webster v. Reproductive Health Services", No. 88-605, de octubre de 1988. En dicho caso, manifestaron que en ciertas oportunidades se había argumentado que la vida empieza en la concepción como una verdad biológica, comparable con la "verdad" de que la Tierra se mueve alrededor del Sol. A esta posición, respondieron que no hay consenso científico en cuanto a que la vida humana empieza a partir de la concepción en un determinado estadio del desarrollo fetal o en el mismo nacimiento. La pregunta '¿cuando empieza la vida?' no puede ser respondida basándose en principios científicos como aquellos que predicen el movimiento planetario. (Amicus curiae, Informe de 167 distinguidos científicos y médicos, incluidos 11 premios Nobel, en apoyo del demandado.). En igual sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos en un caso reciente afirma que "no es ni deseable y ni siquiera posible en el estado actual de las cosas, responder en abstracto la cuestión de si el no nacido es una persona a los fines del artículo 2 de la Convención [Europea]. (Corte Europea de Derechos Humanos, caso "Vo v. Francia", Nº 53924/00, Resolución del año 2004).

53. La Corte no habla de mujer sino de madre. No es correcta la utilización de este término, dado que no se trata de una madre sino de una mujer que está autorizada a llevar adelante el aborto. Este tipo de errores invisibiliza a la mujer, colocándola detrás de una supuesta condición de madre que no se cumplirá si el aborto se practica. Esta cuestión ha sido analizada por Diana Mafia en "Aborto no punible: del amparo de la ley al desamparo de la justicia", en Urbe et Ius. Revista de opinión jurídica, (2006), 13.

54. Traducción del Caso "Roe vs. Wade", supra nota 50.

55. Catherine MacKinnon, Hacia una teoría feminista del Estado, Madrid, Cátedra, 1995, p. 329.

56. Liliana Pauluzzi, "Degradación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres pobres: abortar y parir", en Susana Checa (compiladora), Realidades y Coyunturas del aborto. Entre el derecho y la necesidad, Buenos Aires, Paidós, 2006, p. 51.

57. C. MacKinnon, op. cit., p. 345.

58. Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica del género, sexo y sexualidad, Madrid, Trotta, 2003, p. 100.

59. Caso "Harris contra Mc Rae", citado en Catherine MacKinnon, op. cit., p. 333.

60. C. MacKinnon, op. cit., p. 343.

61. Como es obvio, las condiciones biológicas en este caso son determinantes, dado que sólo las mujeres pueden llevar adelante los embarazos. Sin perjuicio de ello, el Estado puede tomar este hecho como relevante y establecer una regulación que no vulnere el derecho a la igualdad.

62. C. MacKinnon, "Reflections on Sex. Equality Under Law", en Yale Law Journal, 100 (1991), pp. 1281-1319.

63. Reva Siegel, "Reasoning from the Body: A Historical Perspective on Abortion Regulation and Questions of Equal Protection", en Stanford Law Review, 44 (1992), 2, pp. 261-381.

64. Ana María Fernández y Débora Tájer, "Los abortos y sus significaciones imaginarias: dispositivos políticos sobre los cuerpos de las mujeres", en Susana Checa (compiladora), cit., p. 33.

65. J. Cohen, "Redescribing Privacy: Identity, Difference and Abortion Controversy", en Columbia Journal of Gender and Law, (1994), citado en T. Pitch, op. cit., p. 110.

66. Cada año en Argentina se realizan un estimado de medio millón de abortos ilegales y por lo tanto generalmente inseguros, lo que constituye más del 40 por ciento de todos los embarazos. Cfr. Human Right Watch, "Decisión prohibida. Acceso de las mujeres a los anticonceptivos y al aborto en Argentina".

67. Un estudio sobre esta cuestión realizan A. M. Fernández y D. Tájer, op. cit.

68. Cfr. supra nota 1.